五则案例，深度透视保证人追偿权!

2016-08-03 王辉律师 信贷风险管理

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文/王辉国浩律师(重庆)事务所律师

经作者本人授权转载

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引言：在立法上及司法实践中，对于保证责任类别、保证期间、混合担保等方面，均有较为完善的规定和较为详细的阐述。但是对保证人追偿权的性质、行使对象、行使范围、特殊情况下的扩张等问题，鲜有立法规定，司法实践也态度不一。这种现象若要改变，不能静待立法的改变，需要切实从保证责任的本质出发，去找寻、去阐明、去推动。笔者仅想对这一领域抛砖引玉，望能引起大家对保证人权利的关注和研究。

本文结论：

1、保证人享有对债务人的追偿权

2、保证人享有对其他保证人的“超出份额的补偿请求权”

3、保证人享有对抵押人的追偿权，追偿权并不当然系优先权

4、债权转让模式中，保证人享有的债权受到其他保证人“按份额免除请求权”的限制

5、保证人中一人丧失清偿能力，享有追偿权的保证人可以要求其他保证人与其共担无法追偿风险

案例1

A向B提供贷款，C对该笔贷款提供了保证担保。若C承担了保证责任，可以向B行使何种权利？性质如何？

针对案例1的问题，《担保法》第31条明确规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故C向B行使的是追偿权。

针对该追偿权的性质，通说认为系基于法律规定，由债权人让与给代偿保证人的请求权。立法上可参考：《德国民法典》第774条第1款第1句，如果保证人向债权人清偿，则债权人对主债务人的债权移转于保证人。《台湾地区民法典》第749条保证人向债权人为清偿后，于其清偿之限度内，承受债权人对于主债务人之债权。

在司法实践中，也认为该追偿权系保证人承担保证责任之后，当然产生的法律后果，性质上是一种法定让与权。

案例2

A向B提供贷款，C、D对该笔贷款提供了保证担保。若C承担了保证责任，可以向D行使何种权利？如何理解？

针对案例2的问题，《担保法解释》第20条第2款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。故C有权要求D按照约定比例承担未能向B追偿的部分，暂时将其名称确定为“超出份额的补偿请求权”。

针对该补偿请求权，立法例上可参考：《德国民法典》第426条第1款第1句规定，除另有其他规定外，连带债务人在相互关系中负相等的义务。《台湾地区民法典》第281条规定，连带债务人中之一人，因清偿、代物清偿、提存、抵销或混同，致他债务人同免责任者，得向他债务人请求偿还各自分担之部分，并自免责时起之利息。

针对其性质，有当然存在说，该请求权系基于连带债务之性质当然之结果；实质上不当得利说，系基于公平原则而赋予之权利；主观共同关系说，连带保证责任本质系由多数债务人，共同分担连带债务，这一主观的共同关系，才是该项权利的基础。其中，主观共同关系说系通说。

针对这一请求权，司法实践中亦予以肯定。如云南高院2002年7月22日判决“云南英贸集团股份有限公司与云南天元国际商务集团股份有限公司追偿权纠纷案”，连带共同保证的保证人按其内部约定比例分担保证责任，没有约定的，平均分担。又如福建厦门中院（2001）厦经初字第13号“某电子公司与某实业公司反担保合同纠纷案”，同样支持了该观点。

案例3

A向B提供了贷款，C、D对该笔贷款提供了保证担保，E对该笔贷款提供了F房屋作为抵押担保。若C承担了保证责任，可否向E行使追偿权？可否对担保物F享有优先受偿权？

针对案例3在现行立法上，主要规定有：《担保法》第28条、《担保法解释》第38条第1款、《物权法》第176条。

问题一：

针对C能否向E行使追偿权，理论和实务上争议非常大。理论上主要有三个观点：第一种观点认为，保证人和抵押人系独立的两种法律关系，两者间互不承担责任。理由为：保证人和抵押人承担的并非给付义务，而是从属性质的义务。通过对《担保法》第28条和《物权法》第176条的解释，保证人承担责任后，只能向主债务人追偿，抵押人承担责任后，也只能向主债务人追偿。且从立法技术上看来，保证本是属于债权，抵押本身属于物权，不具有共同性。第二种观点，保证人承担责任后可以向抵押人追偿，但抵押人不能向保证人追偿。理由为：保证人承担保证责任之后，承继了原债权的债权。基于担保物权的从属性，保证人当然取得了抵押物的抵押权，及获得了相对于设定有担保物权之物的优先受偿权。该权利不具有反转性。第三种观点，保证人和抵押人之间可以互相追偿。理由为：即使担保种类不同，但保证人和抵押人针对债权人来讲，地位是平等的，且具有共同的经济目的，即担保债务人债务的清偿。既然保证人之间追偿已经得到肯定，就没有理由否定保证人与抵押人之间追偿的合理性。

在司法实践中，有的法院已经肯定了抵押人与保证人之间的相互追偿权，且论述较为详细，具体可参见湖北省高级人民法院（2014）鄂民二终字第00078号判决书。但相关判决数量较少，通常法官对相互追偿持谨慎态度。

问题二：

保证人能否对抵押人提供的担保物当然的享有优先权，立法上没有规定，也未找到相关的案例。对于该问题，我认为需要解决两个法律障碍：第一个，保证人的追偿权本身是基于法律的规定，并非债权让与，抵押权并非当然移转；第二个，即使抵押权移转给保证人，保证人并非登记簿记载的抵押权人，行使抵押权困难重重。基于前述分析，我认为，保证人的上述权利得到法院认可的可能性较小。

案例4

A向B提供了贷款，C、D对该笔贷款提供了保证担保，E对该笔贷款提供了F房屋作为抵押担保。若A将该笔贷款的债权转让给了C，C基于受让债权，可以向D行使何种权利？是否受到限制？可以向F行使何种权利，是否受到限制？

为了保证保证人在承担保证人之后追偿权的实现，保证人可以采取债权受让的方式，受让原债权人的权利。根据《担保法解释》第28条的规定，保证期间内，债权人可以将债权转让给第三人。而从法律上讲，保证人系属于债权人、债务人之外的第三人，若没有约定或者法定的限制，债权人可以将债权让与给保证人。此时，需要追问的系保证人基于债权转让取得的权利范围。

对于该问题，根据《合同法》第81条的规定，主债权转让的，从权利一并转让。保证责任和抵押权本身系从属于主债权，故保证人基于债权转让协议当然的取得了保证责任和抵押权，有权要求其他保证人和抵押人承担保证责任和抵押但保证责任。

在此之时，除了享有债权及从权利之外，还有两个方面值得注意：一个是保证人基于受让债权，集保证人身份和债权人身份为一身，发生了民法上的混同。法律后果为，其与原债权人的权利义务终止；另一个是保证人受让债权本身，并不能改变其与其他担保人的法律关系，即相对于其他担保人，仍然享有基于共同担保关系产生的“按份额免除请求权”的限制。这主要是基于连带债务的基本思想即连带债务人为全部之给付虽系履行自己所负债务，惟对内关系而言，并非亦应当然负担全部之给付。事实上，连带债务以连带债务人间有分担部分为其主要内容。再加上“未经他人同意不得使其处于较之原来不利的法律地位”的基本原则，保留其他担保人“按份额免除请求权”实有必要。

案例5

A向B提供了贷款，C、D、G对该笔贷款提供了保证担保。若C承担了保证责任，G没有偿债能力，则C是否有权要求D分担因G没有承担部分的一半责任？

针对该问题，法律并不明文规定，也无相应的案例。通常来讲，在连带保证责任的立法中，法律更关心的系债权人的权利，即债权人可以要求保证人之一人或数人或全体，同时或者先后，承担部分或者全部责任。而对保证人内部的责任分摊和保证人的清偿能力，不会做过多的关注。

但是在司法实践中，经常发生案例5所描述的情况。对此，《德国民法典》第426条第1款第2句规定，连带债务人中一人不能偿还其所分担的款项时，其不能偿还部分由其他负有分担义务的债务人负担。《台湾地区民法典》第282条规定，连带债务人中之一人，不能偿还其分担额者，其不能偿还之部分，由求偿权人与他债务人按照比例分担之。但其不能偿还，系由求偿权人之过失所致者，不得对于他债务人请求其分担。这主要是因为：连带保证人一人若不能偿还其应分担部分，承担保证责任的保证人将无法就该份额进行追偿。这与民法上的公平原则相违背，也不符合连带保证责任的鄂基本思想，故肯定该保证人可以要求其他有清偿能力的保证人承担相应份额。

在律师代理相关案件中，若发生案例5之情形，不妨本着“法无禁止即自由”的原则予以推进。

参考文献：

1、《英贸公司诉天元公司保证合同追偿权纠纷案》，《最高人民法院公报.案例》（2002.310）。

2、《中外合资经营企业厦新电子有限公司诉外商独资企业厦门佳利企业有限公司反担保合同案》，载《中国商事审判案例要览》（2002商事.91）。

3、［德］迪特尔.梅迪库斯著《德国债法分论》，杜景林，卢谌译，法律出版社2007年版，P426：531。

4、［德］迪尔克.罗歇尔德斯著《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2016年版，P422：1204。

5、孙森焱著，《民法债编总论》，法律出版社2006年版，P738。

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