中银原创｜如何认定刑法意义上的“国有公司、企业”？

Original 2018-01-04 赵鹏绩 中银律师事务所

作者：赵鹏绩中银（珠海）律师事务所

导言

国有公司、企业是在经济生活和法律条文中常见的概念。国有公司、企业，是国家对其资本拥有所有权或者控制权，政府的意志和利益决定了国有企业的行为。国有企业是国民经济发展的中坚力量，是中国特色社会主义的支柱。

近年来，从中石油腐败窝案到华润集团原董事长宋林落马，国企高管越来越频繁地出现于接受调查的名单中。随着党中央对反腐败的不断深入，2015年2月，中央纪委五次全会释放出一个重要信号——以央企为代表的国有企业，将成为推进反腐败斗争的重要“战场”。但是，在国企改革的背景下，国有公司、企业的不断改革给刑事司法认定带来了巨大的困扰。我国现行刑法中涉及“国有公司、企业”的共有贪污罪、私分国有资产罪等十个罪名（详见附件），准确认定刑法意义上的国有公司、企业的范围和边界对指导司法实践具有重要意义。

一、学术通说，国有公司、企业仅指国有独资公司、企业

“国有”是指所有制形式为“国家所有”，并通过国家投资的方式表现出来。根据国家投资比例的不同，存在“参股说”、“控股说”、“独资说”三种观点。

目前通说采纳“独资说”，即刑法上的国有公司、企业仅指国有独资公司而不包括国有控股和参股公司。理由是：

1、从公司法角度来看，投资者通过行使股东权利享受公司利益。国有控股和参股公司中既有国家投资又有非国有经济实体的投资，但是无论投资来源何处，这些资产在法律上首先属于公司法人的资产，投资方只依法享有股东权利。公司利益受损，损害的是全体股东的利益，而不单纯是国家的利益。如果将国有资本控股或参股的公司、企业一概认定为刑法中的国有公司、企业，则这种公司、企业中的非国有成分的性质和作用会被否定和忽视。^【1】

2、从刑法条文和相关司法解释看，国有公司、企业仅指国有独资公司、企业。刑法第93条关于国家工作人员的规定中，区分了国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。实践中，国有公司、企业只有在投资设立控股公司或参股公司时才可以委派人员。因此可以看出，国有控股、参股公司、企业属于非国有公司、企业。另外，最高院、最高检发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中规定：“经国有公司任命，在国有控股公司中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员”，明确将国有控股、参股公司排除在国有公司之外。

二、司法实践中对国有公司范围如何界定？

笔者根据裁判文书网上大量的已经生效关于私分国有资产罪的刑事判决进行案例检索分析，可以看出，司法实践中法院也认可“独资说”。

例如，在福建省漳州市中级人民法院判决的（2013）漳刑初字第45号判决中，法院认为：“中铁大桥局集团有限公司持有中铁大桥局股份有限公司98.86%的股份，中铁大桥局股份有限公司为国有控股公司，不属于国有公司。被告人樊启望所在项目部违反公司规定从账外‘小金库’支出奖励资金，该相关款项不属于国有资产，该支出资金违反公司规定，应由该公司依照公司规章处理。因此，该辩解理由和辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳”。

再如，（2016）鄂1224刑初字第294号判决中，法院认为：“火凤公司的性质为国有公司参股的公司而非国有公司，只是投资者，享有股东权益，而火凤公司享有企业法人财产所有权。湖北电视台不能直接支配、处分火凤公司的财产，由此不认定为我国《刑法》第三百九十六条规定的国有公司所私分的财产，亦不属于该法条定义的国有资产”。

因此，司法裁判中采纳“独资说”，即国有公司、企业的资本应全部来源于国有投资主体。

三、国有公司、企业下设的子公司、孙公司是否属于国有公司？

对这一问题的回答也应看投资主体是否全部来源于国有主体。

如果子公司、孙公司全部属于国有投资则应当认定是国有公司，可以构成相关罪名；即使存在两个或两个以上的国有主体，虽然在来源形式上不同，但本质都属于国家投资，也应认定是国有公司、企业。而对于国有公司、企业与非国有公司、企业共同出资设立的下级公司则不属于国有公司、企业。

综上所述，对于国有公司、企业的认定应当坚持全部资本来源于国家这一原则，划清国有公司的界限，否则将导致刑事打击的扩大化，不利于保障公民的合法权利。

{注释}【1】朱建华.“刑法中的国有公司、企业辨析”【J】.现代法学，2004（4）：95

附：国有公司、企业涉及罪名

1、第163条受贿罪

2、第165条非法经营同类营业罪

3、第166条为亲友非法牟利罪

4、第167条签订、履行合同失职被骗罪

5、第168条国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪