中银原创｜浅谈我国WTO争端裁决执行制度的缺陷及完善（二）——WTO争端裁决执行制度存在的缺陷
作者：刘晓红 中银律师事务所
WTO争端裁决执行制度承接自GATT，并有许多优于GATT的规定，比如“合理期限”明确化，“反相一致”原则的提出，加强对执行案件的监督等规定。但是，在WTO争端裁决的近20年的执行实践中，该制度的缺陷也不断地暴露了出来，主要体现在“合理期限”规定、执行审查程序、救济措施规定等几个方面，并已经引起了足够的重视。
一、“合理期限”规定存在的缺陷
执行“合理期限”的确定对于DSB裁决程序的进行起着关键性的作用，该期限给予败诉方一个履行DSB建议和裁决的缓冲期，在该期限内，败诉方仅需就DSB建议和裁决的进展情况向DSB提供进展报告，因此这将实质性地影响胜诉方权益的落实时间，即“合理期限”的确定决定了DSB建议和裁决的执行时间和执行力度。DSU第21条第3款规定了三种确定合理期限的方式，这从一定程度上保障了DSB建议和裁决的执行，但是该规定确定的合理期限最长可达15个月，因此合理期限的长短便对DSB建议和裁决的实施产生了实质性的影响。
1、DSB建议和裁决少有“立即执行”的
DSU第21条规定执行DSB建议或裁决的总原则为“迅速执行”，即强调败诉方应当立即执行DSB的建议和裁决。只有当败诉方成员立即执行DSB建议或裁决不能实现时，才允许败诉方请求DSB给予其一段合理的执行期限来履行DSB建议或裁决。“合理期限”是对于DSB“迅速解决”原则的一种灵活变通，该期限的目的是通过给予败诉方一段合理的执行缓冲期，使败诉方有充足的时间根据本国的具体情况来有效调整执行DSB建议或裁决。该规定在争端解决的实践中起到了积极有效的作用，但是有的成员国为了拖延DSB建议和裁决的执行时间，他们便滥用了“合理期限”的规定，从而在程序上延长了DSB建议和裁决的实际执行时间，严重影响了裁决的执行效率。
2、“合理期限”的确立限定模糊
确定合理的执行期限的主要方法有：(a)争端一方成员主动提起的期限，且被DSB批准；否则为：(b)在专家组或上诉机构报告通过后45日内，争端双方协商一致确定的期限；否则为：(c) 专家组或上诉机构报告通过后90日内，由仲裁机构确定的期限。该事项提交仲裁后，仲裁员就合理期限的确定会参考专家组或者上诉机构提出的建议，但该期限理论上不应超过DSB建议或裁决作出之日起15个月，实践中可以参考成员方的具体情况延长或缩短该期限。该项规定限定了“合理期限”的指导标准是15个月，但没有就哪些“具体情况”下可以对合理期限进行缩短或延长进行说明或列举，从而导致在仲裁过程中对于合理期限的确定，仲裁员没有一定的标准可依，拥有很大的自由裁量权。在解决WTO争端案件的实践中，争端当事方往往利用这一点来尽量拖延执行DSB建议或裁决的时间，造成了执行效率低下的现状。
厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥和美国诉欧共体“香蕉进口”案中，在“合理期限”的确定方面，就体现了欧共体对于合理期限的拖延。1995 年10 月4 日美国等五国将案件提交到WTO争端解决机制，1997年9 月25 日，DSB 通过专家小组和上诉机构的报告，案件进入到执行程序。欧共体提出要与美国等五国协商确定执行DSB建议或裁决的“合理期限”，欧共体提出其需要15个月零1周的“合理期限”来完成对DSB建议和裁决的执行，但美国等五国认为该期限过长，予以反对。后争端当事方依据第21条第3款规定提起仲裁，请求仲裁庭确定执行的“合理期限”，通过欧共体的各种辩称，仲裁庭经过合议，最终裁定执行的“合理期限”为15个月零1周，比DSU规定的15个月的标准延长了1周，仍然支持了欧共体的主张。
二、执行审查程序存在的缺陷
DSU条文在GATT的基础上创新出了第21条第5款规定的执行异议程序，从执行实践看，该程序目前存在的缺陷主要有两个方面：一是该条内容语义模糊不清，致使争端当事方在“败诉方是否已经实施了DSB建议或裁决裁定的措施或该措施是否符合相关适用协定的规定”的问题上没有确定的标准可以依据；二是由于DSU没有明确规定第21条第5款规定的执行异议程序与DSU第22条第6款规定的报复授权仲裁条款之间的执行顺序，这在执行实践中造成了适用DSU条款的混乱。
1、DSU第21条第5款规定的内容语义模糊不清
DSU第21条第5款规定的内容语义不清主要有以下几个方面的表现：
（1）执行异议程序提起的主体没有做出规定
由第21条第5款规定：“如在败诉方是否实施了DSB建议或裁决裁定的措施或该措施是否与适用协定的内容一致的问题上有分歧，则该分歧可以通过援引这些争端解决程序予以裁决，如果有可能，则可求助于原专家组进行裁决……”可知，本条款未能明确执行异议程序的提起方，这便不能确定只能由胜诉方提起执行异议程序，即提起执行异议程序的主体可能为败诉方甚至为与案件无关的WTO其他成员方。
（2）执行异议程序的提起时间没有做出规定
由第21条第5款规定可知，有关成员方启动执行异议程序的时间是在合理期限结束前提出，还是在合理期限届满后提出，该条款没有释明。如果败诉方在合理期限内履行了DSB作出的建议和裁决，胜诉方对执行结果存有异议，在执行合理期限届满后向DSB提出执行异议无可厚非，但如果在执行之初败诉方就明确表示不予执行DSB建议和裁决，那么仍然要求胜诉方需要等待合理期限届满后才能提起执行异议，这无疑无法保障胜诉方的合理诉求。
（3）执行异议程序中的“这些争端程序”未进行释明
第21条第5款中所规定的“援用这些争端程序”中的“这些争端程序”是指哪一个程序指向不明，是指WTO规定的需要先进行磋商才能请求成立专家组的一般程序，还是指处理该案件的原专家组程序，还是指不需要进行磋商就可以直接请求设立专家组进行审查的程序，DSU条款规定中没有明确说明，也没有注释。
由于以上规定的模糊，导致在WTO争端解决裁决的执行实践中，出现了很多问题，使WTO争端解决裁决的执行效率大打折扣。
2、DSU第21条第5款与第22条第6款未明确规定适用顺序
DSU条文中，未明确做出规定应优先执行第21条第5款规定的执行异议程序，还是应优先执行第22条第6款规定的报复程序，这一规定上的不确定暴露了在执行DSB建议或裁决过程中的一个很大缺陷，即DSU条文自身规定的监督审查程序执行起来就是有障碍的。
一方面，如果DSU条文规定将执行异议程序作为前置程序，优先启动执行异议程序，则胜诉方请求实施报复措施的权利可能就无法实现。根据DSU第22条第2款规定，如果败诉方在仲裁裁定的合理期限内未履行DSB建议或裁决，且争端双方没有在合理期限届满后20日内就补偿的问题达成一致的协议，则胜诉方可以向DSB提出授权实施报复措施的请求。第22条第6款规定，若符合上述第2款的规定，经胜诉方请求，DSB应当在合理期限届满之日起30日内，作出授权实施报复措施的裁定。如果败诉方对中止减让的程度有异议，或主张对方未遵守中止减让或其他义务的原则和程序，则应当提交仲裁，仲裁员应在60日内作出裁决，即申请授权报复的期限和仲裁裁决作出的期限之和为90天。然而依据第21条第5款的规定，有关成员提起执行异议程序后，要求专家组在90天内散发报告，故如果规定执行异议程序作为前置程序启动，胜诉方申请授权报复的权利就很难实现了。
另一方面，合理期限结束后，胜诉方不认可败诉方的执行措施，其可依据DSU第22条的规定直接向DSB申请报复授权；与此同时，败诉方为证明自己已对DSB建议和裁决适当履行，其可根据DSU第21条第5款执行异议程序的规定提出对其执行合法性的确认。如果同时启动和运行执行审查程序和报复程序，那么根据执行审查程序和报复程序的审核时间的不同，报复程序往往会先于执行审查程序开始执行。
由于规定上的漏洞，争端双方对于选择执行审查程序还是授权报复程序便会产生冲突。争端双方为了有效地解决这一冲突，双方之间往往对优先适用哪一个程序进行协商，通过磋商或第三者斡旋的方式来对这两种程序的适用顺序和方式进行确定。这种做法虽然使争端双方有了很大的自主空间，但这种做法并不能弥补这一规定上的漏洞，冲突依然存在。不能总是依赖于临时程序来协调矛盾，而是应该从根本上来解决问题，弥补规定上的漏洞，使今后在处理二者之间的关系时，可以“有法可依，有法可循”。
在美国等五国诉欧共体“香蕉”案中，就出现了DSU第21条第5款执行异议程序与第22条第6款报复授权程序适用混乱的情形。在本案中，仲裁机构确定的合理期限是15个月零1周，合理期限的截止日期是1999年1月1日。1998年10月22日，美国为了催促欧共体履行DSB裁决，在《联邦公报》上刊登通知，称欧共体需要再12月15日之前履行裁定，否则美国将根据301条款对欧共体实施报复措施。11月12日，欧共体就执行情况向DSB提交了执行报告，主张其第2362/98条例已经颁布并将在1999年1月1日生效适用，其已经完成对DSB裁决的全部执行措施，且在此期间胜诉方成员并没有依据DSU第21条第5款规定提起执行异议程序，因此其执行措施可被推定为符合WTO的规则，执行完成，谴责美国想要单方面采取报复措施的行为。因为对欧共体是否适当执行了DSB裁决有争议，厄瓜多尔依据DSU第21条第5款向DSB提起执行异议程序，请求审查第2362/98条例是否符合DSB裁定的内容；同时，美国依据第22条第5款提起报复程序，要求授权美国对欧共体实施报复措施，报复的水平为中止价值相当于5.2亿美元的关税减让及其他义务。因为两个程序存在冲突，执行有障碍，故在DSB会议上，经过WTO总干事的斡旋，DSB专家小组考虑推迟授权美国进行报复措施，同时，欧共体会就报复措施的范围和水平提请仲裁。以上两个程序的冲突在DSB会议上以协商的形式进行了处理，最后，DSB对执行异议程序和报复授权程序分别作出了裁决。
在此案中，就体现了实践中DSU第21条第5款执行异议程序与第22条第6款报复授权程序在执行方面的缺陷，在谁先谁后的问题上没有统一的标准，成员国理解也是各不相同，造成了实际执行过程中的混乱。
注：本文仅代表作者本人观点，不代表中银律师事务所观点。
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