2019年11月8日，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）施行、《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（下称“《理解与适用》”）出版，本所曾发布过一篇名为《九民纪要下，上市公司及其控股子公司违规担保后能否主张担保无效》文章，解读了最高院当时针对上市公司及其子公司对外担保效力认定的司法观点。但当时，无论是《九民纪要》正文抑或是《理解与适用》都留给我们大量未解问题待司法实践验证，该文表示期待进一步司法解释的明确，故当时该文的部分结论属于半开放性质。时隔一年，随着2021年1月1日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《民法典担保司法解释》”）的施行，许多争议问题以司法解释的方式有了结论：点击查看大图
*注：与新三板公司等股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立担保合同的，与上市公司控股子公司适用相同规定。然而，《民法典担保司法解释》生效后，实务界又新增许多新的争议问题，特别是关于上市公司控股子公司的对外担保规则（新增），是否具有溯及力引起广泛关注。本文将结合大家最关心的问题，就《民法典担保司法解释》相关规则分析如下：A1：根据《民法典担保司法解释》第九条第一款及第二款，债权人应审查公告，若无公告的，则担保合同无效。《九民纪要》虽未在正文中明确债权人未审查公告担保合同即无效的观点，但在《理解与适用》中已基本传达了前述观点（仅就董事会决议事项留有一定理论上的法律空间，即如能证明确有董事会决议且经实质审查的，仍有被认定善意的空间）；而《九民纪要》出台后，司法实践对于未公告的上市公司对外担保基本全盘否认担保合同效力。《民法典担保司法解释》第九条第一款及第二款亦明确了该规则。Q2：就上市公司控股子公司对外担保，债权人应如何审查？A2：根据《民法典担保司法解释》第九条第三款，与上市公司对外担保规则相同，债权人应审查公告，若无公告的，则担保合同将面临无效风险。《九民纪要》及其《理解与适用》均未对上市公司控股子公司是适用上市公司规则还是普通公司规则予以明确，故前述文件出台后，实务中一度存在两种不同理解：一种观点认为债权人就上市公司控股子公司对外担保的审查，应根据监管规定及交易所上市规则等文件，适用上市公司对外担保的审查要求；另一种观点则认为对上市公司控股子公司对外担保的审查要求应当适用普通公司对外担保的审查要求，如(2019)渝民终647号。而《民法典担保司法解释》施行后，明确了上市公司控股子公司适用上市公司对外担保规则，债权人应当审查公告，否则担保合同无效。Q3：新三板公司等股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司对外担保，债权人应如何审查？A3：与上市公司控股子公司适用相同规定，即债权人同样应审查公告。Q4：上市公司及其控股子公司对外担保是否适用《民法典担保司法解释》第八条无需决议的三种例外情形？A4：根据《民法典担保司法解释》第八条第二款，上市公司仅适用一项例外情形[《民法典》第八条第一款第（一）项]，即只有金融机构开立保函或者担保公司提供担保可免除决议（公告）审查义务。我们认为，从体系解释角度上市公司控股子公司应当同样仅适用一项例外情形。《九民纪要》及其《理解与适用》均未明确《九民纪要》第19条“无须机关决议的例外情况”是否适用于上市公司，故前述文件出台后，司法实践中较多法院认为上市公司同样适用前述例外情形，如(2019)最高法民终1529号判决认为上市公司为其间接控制的公司提供担保的情形，无需经过公司股东大会决议。但如今《民法典担保司法解释》则明确，上市公司仅可适用一项例外情形，即仅对金融机构开立保函或者担保公司提供担保可免除决议审查，其余情形不适用。但值得注意的是，《民法典担保司法解释》第八条第二款规定上市公司仅适用一项例外情形，并未将上市公司控股子公司纳入其中，但我们理解从体系解释角度，根据《民法典担保司法解释》第九条第三款以及最高院的立法本意与价值取向，上市公司控股子公司亦应仅适用《民法典担保司法解释》第八条的一项例外情形。Q5：担保合同被认定无效后，上市公司及其控股子公司是否承担赔偿责任？A5：根据《民法典担保司法解释》第九条第二款、第三款，违规担保被认定为无效后，上市公司及其控股子公司不承担赔偿责任。但笔者对此持保留态度。《九民纪要》的正文未规定担保合同无效后上市公司是否承担赔偿责任，虽然《理解与适用》中提及了担保合同无效后上市公司不承担民事责任，但之后司法实践中对上市公司是否承担赔偿责任存在不同观点。主流观点认为上市公司仍应根据其过错情况承担赔偿责任，如(2019)最高法民终451号、(2019)最高法民终1804号、(2019)最高法民终1524号、(2019)最高法民终1603号、(2020)浙民终386号、(2019)渝民终933号判决；但仍有少部分观点认为上市公司不承担赔偿责任，如(2019)沪民终446号判决。《民法典担保司法解释》第九条第二、三款明确规定“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定”。但就该规定，笔者认为有如下问题：其一，从法律位阶角度，现有《民法典》第三百八十八条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”就担保合同无效后的责任承担问题沿用了原有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七、八条的规定，要求担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的应按过错比例认定赔偿责任，并未就上市公司及其控股子公司的责任承担作出特别规定，而《民法典担保司法解释》作为司法解释，可对法律进行细化解释但不能与上位法相冲突，故笔者认为《民法典担保司法解释》第九条第二款直接免除了上市公司及其控股子公司违规担保后赔偿责任，似乎与《民法典》存在一定冲突。其二，从“法律面前人人平等“的角度，上市公司及其控股子公司违规担保必然暴露了其公司内控存在管理上的混乱，上市公司及其控股子公司必然存在过错，因此在上市公司和债权人对担保合同无效均有过错的情况下，苛责债权人承担全部不利后果，在一定程度上似乎有违民法中公平正义的基本原则。Q6：《民法典》及《民法典担保司法解释》关于上市公司及其控股子公司对外担保规则，是否有溯及力？除了上市公司对外担保债权人应当审查公告的规定外（《九民纪要》及《理解与适用》已确立该规则且有溯及力），可以预见，就其他相关问题（尤其是针对上市公司控股子公司的问题），《民法典担保司法解释》是否有溯及力将存在极大争议。
《民法典》第六十一条、第五百零四条沿用了原《民法总则》第六十一条及《合同法》第五十条的规定，可见越权担保的法律规定并未发生变化，因此溯及力争议不大。然而，《民法典担保司法解释》施行前，关于越权担保的问题没有司法解释，仅有《九民纪要》的裁判观点。《民法典担保司法解释》对越权担保问题有了明确的司法解释规定，该新规定部分沿用了《九民纪要》的裁判观点，但除此之外还新增了部分规定。对此，就上市公司及其控股子公司违规担保的相关司法解释新规是否有溯及力的问题，应当根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》（下称“《民法典时间效力的规定》”）第三条予以判断。《民法典时间效力的规定》第三条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”然而，合同关系属于双方法律关系，减损一方当事人额合法权益、增加一方当事人的法定义务或背离一方当事人合理预期，可能就会对增加另一方合法权益、减少另一方的法定义务或者符合另一方的合理预期，故我们理解：（1）就“债权人应审查上市公司对外担保公告，否则债权人非善意，担保合同无效”的规则，因前述规则沿用了《九民纪要》及《理解与适用》的裁判观点，故应当有溯及力。（2）就“上市公司控股子公司对外担保，债权人需审查公告”的规则，《民法典》及其司法解释施行前，针对前述情形没有特别的法律、行政法规、司法解释予以规定，《九民纪要》及《理解与适用》亦未给出明确的裁判观点，而司法实践中对于前述问题已存在不同判决结果。现《民法典担保司法解释》新增该规定，就溯及力问题债权人和担保人显然会提出不同主张。上市公司控股子公司可能会从如下角度主张此规定具有溯及力：第一，前述规则系《民法典》及其司法解释施行前没有规定的情形，“可以”适用《民法典》及其司法解释的规定。第二，《民法典》第六十一条、第五百零四条的规则没有修订，各类监管文件、上市规则亦始终存在，故《民法典担保司法解释》只是解释“债权人善意”的认定标准，应当有溯及力。这就是为何《九民纪要》在对原《合同法》第50条中债权人善意认定的标准给出司法观点后，该司法观点直接具有溯及力的法理基础。反之，相关债权人会主张此规定不具有溯及力：第一，《九民纪要》规定只区分普通公司与上市公司适用不同的债权人善意的判断标准。鉴于《九民纪要》没有规定上市公司控股子公司应当适用上市公司的特别规则，故自然应当适用普通公司的一般规则，因此若《民法典担保法司法解释》针对上市公司控股子公司的对外担保中债权人的公告审查义务有溯及力，会增加债权人的审查义务、背离债权人在接受担保时的合理预期。第二，司法实践中已有一审判例已就个案认定了债权人善意，而一审判决书“本院认为“部分必然会载明裁判理由，该等裁判理由如果在二审阶段发生180度的转变，司法的稳定性、法院的权威性是否会受到挑战？（3）就“上市公司及其控股子公司仅适用一项无需决议的例外情形”的规则，《民法典》及其司法解释施行前，针对前述情形没有特别的法律、行政法规、司法解释予以规定，《九民纪要》及《理解与适用》亦未给出明确的裁判观点，而司法实践中对于前述问题存在不同判决结果。上市公司及其控股子公司同样可能会从前述第（2）点的角度主张此规定具有溯及力。反之，相关债权人同样会主张此规定不具有溯及力：《九民纪要》第19条“无须机关决议的例外情况”中并未排除上市公司及其控股子公司对该等例外的适用，且此前的司法实践中也较多认可上市公司亦可适用该等例外规定，因此若《民法典担保法司法解释》针对上市公司及其控股子公司对外担保仅适用一项例外情形的规定有溯及力，会明显减损债权人的合法权益、背离债权人合理预期。（4）就“上市公司及其控股子公司对担保合同无效后不承担赔偿责任“的规则，鉴于《民法典担保司法解释》所规定的该等规则涉嫌违反上位法《民法典》第六十一条、第五百零四条，故若该规则若具有溯及力，将减损债权人的合法权益、背离债权人的合理预期，故笔者认为从债权人的角度可尝试以该等规定有违上位法而主张排除适用。《民法典担保司法解释》的施行，基本终结了自《九民纪要》施行以来就上市公司及其控股子公司对外担保效力问题的司法实务之争，特别是就上市公司控股子公司对外担保债权人审查义务给与了进一步的明确。显然，最高院在价值选择上，站在了保护上市公司及其控股子公司（广大中小股民）利益的一方。但值得注意的是，最高院这一价值选择若仅向后发生效力，哪怕“合同无效后，上市公司及其控股子公司不承担任何赔偿责任”的规定似乎与《民法典》第三八十八条第二款存在冲突，但该价值选择本身无可非议。所以，只要其向后发生效力，债权人与担保人均对司法解释的法律后果有合理预期，就不会对法律秩序与经济秩序造成不利影响。然而，若《民法典担保司法解释》中针对该问题的新规有“溯及力”，那么可能会造成已作出一审判决的案件，在二审阶段审判的思路发生180度的转变，从而导致大量案件被改判，极大影响司法的稳定性，亦挑战债权人对法律的合理预期。所以，溯及力问题是司法解释留给司法实践的新一轮价值选择题。
推荐阅读
“力求用最简单的方式讲清楚公司对外担保新规......”“上海虹桥正瀚律师事务所如期举办热点法律问题内部知识分享会，主讲律师就其当前重点研究成果展开分享，与参会律师们进行深入交流，共同探讨法律前沿问题......”“鉴于本次培训对象为银行金融机构，虹桥正瀚选取《民法典》内容中与银行息息相关的内容进行分享......”“从字面上看，该条款赋予被担保“抵押物的价款”的债权人以特定情形下的优先权；因其甚而能抵押登记在后而担保权利优先，是故称“超级优先权”，实质已突破了......”