最新中美并购趋势及交易结构调整
2018年10月10日,美国财政部公布了FIRRMA (The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018)先驱项目的临时规定 (下称“先驱项目规定”),对外资并购涉及关键技术(Critical Technology)行业的交易做出严格规制,要求:
外资控制性并购，或者非控制性的但并购后会造成对美国公司决策有重大影响的商业安排;
外国投资或并购的美国企业属于美国规定的27个行业范围;以及
涉及关键技术的外国投资或并购,
必须向美国外国投资委员会(下称“CFIUS”)进行强制声明,如果不声明将会带来高额罚款(每次违反不超过 25万美元或者总交易价值的罚款,以高者为准)。这项规定给传统的中美并购带来巨大影响,并促使中美投资交易结构作出相关调整。
第一部分 27个行业和关键技术
1.1 行业
CFIUS明确了国家安全管制涉及的27个行业,由North American Industry Classification System(NAICS)代码显示,其中包括:
飞机制造(NAICS Code:336411)
飞机发动机及部件制造(NAICS Code:336412)
铝冶炼及主要铝生产(NAICS Code:331313)
光学仪器及镜片生产(NAICS Code:333314)
石化生产(NAICS Code:325110)
半导体及相关仪器生产(NAICS Code:334413)
生物科技研发(纳米生物科技Nanobiotechnology 除外)(NAICS Code:541714)
储存电池生产(NAICS Code:335911)等。
1.2 关键技术
根据先驱项目规定,关键技术包括:
美国相关国防法律下的国防材料或国防服务;
美国出口管制法律下管制清单上的物品;
核设备及部件等;
核设施及材料等;
美国有毒物品法律下的毒物;或
2018美国出口管控改革法案第1758部分中的新兴及基础技术。
第二部分 新政实施后的影响
CFIUS先驱项目规定一公布,当时《纽约时报》报道:川普内阁表示其将采取更为严厉的外商投资政策,防止中国获得美国敏感技术。川普内阁的这些信息,加上CFIUS在实际执行新政上的自由裁量权,给所有正在美国考虑融资、增资或者并购的中资公司产生了气候性及实质性的影响。气候性的影响主要体现在不少美国金融机构、企业及风投机构为了避免美国CFIUS以及其他政府监管机构对涉及中资企业的并购、增资或融资进行核查,对涉及中资注入的交易,不再进行实质性的商谈,甚至要求前期投入的中资企业退出美国公司。实质性的影响主要体现在,只要美国并购律师大致判断拟进行交易落入27个行业范围并可能涉及关键技术,都会倾向于建议客户进行向CFIUS做初步咨询,判断CFIUS如何从行业保护及美国国家安全保护的双重角度对关键技术进行定义。这一不确定性实质上阻止了大量的中资企业在美国的并购。
第三部分 新政实施后的对美国投资调整
针对先驱项目规定对中美并购的规制及美国大气候的影响,为更好地继续为拟在美国进行投资、融资和并购的中资企业提供服务,我们特别为客户实现商业目的而修改了传统的并购交易结构,设计出新的投资模式。
3.1增加绿地投资
由于大部分绿地投资(指的是从公司成立开始就进行原始资本投资)并不涉及美国CFIUS的国家安全审查,因此,中资公司可以考虑开始进行原始资本金的投入,在合适的时候再设计和美国各方合作方式。
3.2 增加外包
基于外包(outsourcing)模式通常不会触发美国CFIUS审查,目前有越来越多的中国公司在美国设立独立的研发公司或安装公司,设计出最高层的技术或生产需要,再把下面各个项目外包给美国公司进行独立运作,从而实现利用美国的研发能力及技术优势完成科研项目或生产项目。
第四部分 展望未来
从市场供求及经济规律上分析,美国大量的企业目前对中资企业还是有很大吸引力的,尽管中美并购交易量连续两年下降。作为交易律师,我们保持审慎的乐观,我们相信未来会有更多的中国生产商会通过并购直接进入美国客户终端市场,我们期待为更多的中国生产商准备进入美国主流商圈提供有价值的并购服务。
撰稿人: 包鸿滨 律师
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我们团队负责律师包鸿滨有多年国际并购经验,并在涉及中资企业并购美国企业成功通过美国国家安全审查或做出相应减低风险的安排中经验丰富(较为突出的是某中国公司收购某美国飞机制造公司、某中国公司收购某美国航空器服务公司、某中国集团公司收购某美国教育公司涉及美国国防部门项目)。
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