2017年8月30日，国务院法制办发布了《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”），旨在进一步规范私募投资基金活动，保护投资者及相关当时人的合法权益，促进私募投资基金行业健康规范发展。

近年来，随着私募基金数量和规模的不断扩张，私募基金监管领域新规层出——2014年8月21日证监会出台的《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《暂行办法》”）、2016年7月14日发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（“《暂行规定》”，仅私募证券投资基金管理人参照适用）为私募基金领域主要适用的高位阶法条，中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）也在近三年就私募管理人登记、基金产品备案、基金募集、信息披露等方面发布各项自律规则、指引与问题解答。

私募基金监管逐渐加强的同时，也暴露出了监管领域“上位法缺失”的问题——除《证券投资基金法》（“《基金法》”）对于私募基金的较浅提及外，私募基金在实践中主要适用的高阶法规为证监会颁布的《暂行办法》、《暂行规定》（《暂行规定》明确不适用于私募股权基金、创业投资基金），并无专门的行政法规，相较私募基金庞大的资金体量与积极的行业发展态势而言较为单薄。故2016年国务院办公厅发布的立法工作计划中即把《征求意见稿》列入“全面深化改革急需项目”，证监会也在公开渠道多次表示要推动《征求意见稿》的出台，故《征求意见稿》在今年的发布基本符合业界预期。

一、对私募基金管理人登记的影响

(一) 申请登记资质要求

1、 私募基金管理人基本要求

根据《征求意见稿》第六条“私募基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。私募基金管理人应当有满足业务运营需要的营业场所、从业人员、安全防范设施和与基金管理业务相关的其他设施，有完善的风控合规、内部稽核监控和信息安全等制度。”对私募基金管理人的基本营业条件提出了最基本的要求——私募基金管理人的形式应当是公司或者合伙企业，个人、公益性事业单位等均不能成为管理人；私募基金管理人应具备与其展业需求相适应的“人、财、物及制度”，与基金业协会对于私募基金管理人登记的要求基本一致。

2、 私募基金管理人登记材料

根据《征求意见稿》第十一条规定，私募基金管理人登记的申请材料包括“（一）工商登记和营业执照；（二）资本证明文件；（三）公司章程或者合伙协议；（四）股东、实际控制人、董事或者合伙人名单；（五）高级管理人员的基本信息；（六）有关内部制度文件；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他材料。”相较《暂行办法》的规定，《征求意见稿》增加了“资本证明文件”与“有关内部制度文件”的提交要求，符合《征求意见稿》第六条对于私募管理人的基本运营要求。未来不排除证监会会通过修订《暂行办法》的形式增加或细化所需提交的申请材料之可能。

将对登记申请实践产生重大影响的是《征求意见稿》规定“私募基金管理人报送的材料不齐全或者不符合规定形式的，基金行业协会应当在5个工作日内一次告知需要补正的全部内容。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。基金行业协会应当自受理登记申请之日起20个工作日内，通过网站公告的方式办结登记手续。”此前实践中，基金业协一般会在收到申请材料之后20个工作日内反馈要求申请机构补正信息，并存在第二次、第三次反馈的情况。《征求意见稿》明确基金业协会的首次反馈应当在5个工作日内完成，并且“一次性告知需要补正的全部内容”，虽《征求意见稿》正式实施后，不排除存在申请机构补正材料后可能仍会收到基金业协会就其补正的材料要求重新补正或继续整改的情形，但此条对于加快私募基金管理人登记申请仍具有较重要意义。

(二) 私募基金管理人的注销情形

《征求意见稿》明确了私募管理人注销登记的七种情形“（一）自行申请注销登记的；（二）依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的；（三）登记后6个月内未备案首只私募基金的；（四）所管理的私募基金全部清盘后，12个月内未备案私募基金的；（五）因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任的；（六）不符合本条例第六条第二款规定，在规定期限内不予改正，情节严重的；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他情形。”其中（六）所列情形为私募基金管理人不具备运营需要的营业场所、从业人员、安全防范设施和与基金管理业务相关的其他设施、缺少完善的内控合规、内部稽核监控和信息安全等制度。

值得关注的是其中第（四）项情形，明确了私募基金管理人持续经营的要求，对于目前市面上部分发行首只产品“保壳”后就消极经营等待“卖壳”的行为有一定的规制作用。

(三) 私募基金管理人及其股东、董、监、高资质“黑名单”

根据《征求意见稿》第七条，有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人，不得成为私募基金管理人的主要股东或者合伙人：“（一）因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕未逾3年的；（二）最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的；（三）净资产低于实收资本的50%，或者或有负债达到净资产的50%的；（四）不能清偿到期债务的；（五）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。”

本条对于私募基金管理人及其主要股东、合伙人的合法合规、信用背景、财务情况进行明确的规定，特别是第（三）项对于净资产所占实收资本的比例的具体要求，有参考《国务院关于管理公开募集基金的基金管理公司有关问题的批复》（“《批复》”）中对于基金管理公司实际控制人要求的迹象，但鉴于《征求意见稿》中的相应主体为私募基金管理人及其“主要股东、合伙人”，虽并未明确“主要”与“非主要的”的区分标准，但从字面意义上应不仅限于“实际控制人”范畴。《证券投资基金管理公司管理办法》中关于主要股东的区分以25%的持股比例为限，在此仅做参考，具体标准待相关解释或规范进一步明确；第（四）项对私募基金管理人及其主要股东、合伙人的债务履行情况进行了要求，明确对私募管理人的诚信情况要求，但实务中较难全面把握。

根据《征求意见稿》第八条规定，有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表：“（一）因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚的；（二）对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员、执行事务合伙人委派代表，自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年的；（三）个人所负债务数额较大，到期未清偿的；（四）因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员；（五）因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员；（六）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。”该条款与《中华人民共和国公司法》中规定的不得担任公司董事、监事、高级管理人员的情形一脉相承且更加严格，并与《基金法》对于公募基金管理公司的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员的限定要求基本一致。

(四) 专业化经营要求

《征求意见稿》第十条对私募基金管理人的专业化经营提出了要求，明确“私募基金管理人不得兼营与私募基金无关或者存在利益冲突的其他业务，不得进行利益输送。”本条与基金业协会近年的自律管理思路一致。

二、对私募基金产品备案、募集的影响

(一) 对于“其他私募投资基金管理人”及“非标债权”产品的影响

在目前基金业协会的私募管理人登记规则下，私募基金管理人可在“私募证券投资基金管理人”、“私募股权、创业投资基金管理人”及“其他私募投资基金管理人”中任选一机构类型进行登记，截至2017年9月5日，在基金业协会登记并公示的私募基金管理人共有20649家，其中“其他私募投资基金管理人”为737家。根据私募管理人登记的相关规则，“其他私募投资基金管理人”可以成立“其他私募投资基金”，实践中此类存在较多投向非标准化债权（“非标债权”）[1]的客观情况。

《征求意见稿》第二条明确了私募投资基金的定义“在中华人民共和国境内，以非公开方式向合格投资者募集资金设立，由基金管理人管理，为投资者的利益进行投资活动的私募证券投资基金和私募股权投资基金。”并未将其他私募投资基金列入法定的私募投资基金范畴，这是否暗含立法层面的“不支持”或“取缔”含义呢？结合国务院法制办同日发布的《关于<私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）>的说明》“（一）关于条例的调整对象。……从实际情况看，规模和影响较大、需要通过立法规范的私募基金，主要有私募证券投资基金和私募股权投资基金两类。按照突出重点、问题导向的思路，征求意见稿规定……”故，存在因其他私募投资基金规模较小，暂不在此次立法中进行规制的可能性。

《征求意见稿》第二条第三款在私募基金财产的投资范围中明确为“私募基金财产的投资包括证券及其衍生品种、有限责任公司股权、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种。”此范围与《暂行办法》的规定存在明显不同——根据《暂行办法》第二条第二款，私募基金财产投资范围为“包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。”在过往实践过程中，私募基金管理人往往通过基金合同中约定的形式将非标债权列入基金财产投资范围，此类基金产品在备案过程中不乏成功备案的先例。但从债权投资所涉及的复杂监管要求来看，投资非标债权的行为本身可能不符合甚至违反债券类业务的金融监管要求。以国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》为例，其规定“本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。”私募基金投资非标债权往往涉及相关金融业务，鉴于监管机构对相关资金流向的监控难度较大，故“非标债权”作为私募基金投资标的的前景不甚明朗，而以“非标债权”为主要投资标的的“其他类基金”亦存在备案难度加大的可能性。从最新私募管理人登记的角度来看，截至2017年9月5日，今年内通过其他类私募投资基金管理人登记的机构仅有65家，相较私募证券基金管理人的948家与私募股权、创业投资基金管理人的2766家而言，不可不谓之小众。从今年通过“其他私募投资基金管理人”登记的65家机构来看，也大多为资金实力雄厚、股东背景较强的机构，《征求意见稿》正式出台后，其他类私募基金管理人登记的审查力度可能会较现在更加严格。

《征求意见稿》并未包含“投资合同约定的其他投资标的”，也并未碰触非标债权的敏感区——并未明确私募基金能否投资非标债权，也未明确在基金业协会登记的其他类私募基金是否属于“私募投资基金”范畴。故需待监管部门继续明确的是，非标债权能否被列入“国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种”，从而在《征求意见稿》正式稿出台并实施后，其他类私募基金能继续投资非标债权；如否，存量已投向非标债权的私募基金产品后续如何合规运营？

(二) 对于创业投资基金的特殊规定

《征求意见稿》出台之前，《暂行办法》第三十四条已就创业投资基金进行了定义“创业投资基金，是指主要投资于未上市创业企业普通股或者依法可转换为普通股的优先股、可转换债券等权益的股权投资基金”。《征求意见稿》重新定义创业投资基金为“向处于创建或重建过程中的未上市成长性企业进行股权投资，通过股权转让获得资本增值收益的私募股权投资基金”，并明确其主要投资退出方式。

《征求意见稿》明确了国家对于创业投资基金的政策支持导向，并明确了私募基金监督管理机构对于创业投资基金差异化监督管理的要求。

三、对基金投资运作的影响

(一) 关于管理人、从业人员跟投

《征求意见稿》第二十四条规定“私募基金管理人、私募基金托管人应当建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度，防范与投资者发生利益冲突。”

该条款在实践中已经践行，在基金业协会于2017年4月5日全面启用的资产管理业务综合报送平台中，即要求私募基金管理人报送《从业人员买卖证券申报制度》作为基础内控制度之一。《征求意见稿》正式稿出台后，该第二十四条可为《从业人员买卖证券申报制度》提供明确的法律依据。

(二) 关于投资顾问的委托

《征求意见稿》第二十五条规定“私募基金管理人可以委托国务院金融监督管理机构批准设立的金融机构或者在基金行业协会登记的私募基金管理人提供投资咨询服务”。初步理解为本条明确了各类别私募基金管理人委托私募基金投资顾问的基本标准。《征求意见稿》发布之前，私募证券基金管理人基本参照《暂行规定》执行投资顾问的遴选标准，即“符合提供投资建议条件的第三方机构，是指依法可从事资产管理业务的证券期货经营机构，以及同时符合以下条件的私募证券投资基金管理人：1. 在中国证券投资基金业协会登记满一年、无重大违法违规记录的会员；2. 具备3年以上连续可追溯证券、期货投资管理业绩的投资管理人员不少于3人、无不良从业记录。” 《资管计划备案规范2号：--委托第三方机构提供投资建议服务》对投资顾问的资质进行进一步细化，而私募股权及创业投资基金管理人在投资顾问的遴选标准上并无较具体的可参考的规定。

《征求意见稿》此次明确了向包括私募股权及创业投资基金管理人在内的私募基金管理提供投资咨询服务的门槛，将对投资顾问业务带来较大影响。

四、对资料保存的影响

《征求意见稿》第二十七条规定，“私募基金管理人、私募基金托管人应当妥善保存与私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面相关的交易记录以及其他资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于20年”；第三十一条规定“私募基金管理人、私募基金托管人和私募基金销售机构应当妥善保管私募基金信息提供的相关文件资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于20年。”

在此之前，不同规定对于相关资料保存时间存在差异，如《暂行办法》《募集管理办法》《信息披露管理办法》规定保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年，而较近出台的《适当性管理办法》和《适当性管理指引》规定投资者适当性管理相关资料的保存期限不得少于20年。《征求意见稿》就私募基金管理人、私募基金托管人以及基金销售机构对于相关材料的保存要求进行了规范，统一要求为“基金清算终止之日起不少于20年”。

五、违规处罚体系

与《暂行办法》不同的是，《征求意见稿》在大量采纳《暂行办法》及近年来基金业协会发布的各项自律规则中逐步成形的监管口径的同时，明确了违反的情形及对应的处罚措施。虽《证券法》也就非公开募集基金相关的个别行为确定了违法的法律后果，但《征求意见稿》的违规处罚条款更加细致并贴近实践，很大程度上弥补了过去监管体系中行政处罚缺失的情况。

以下为根据《征求意见稿》整理的违反情形及相对应的处罚措施：

[1] 根据2013年03月25日《中国银监会关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》“一、非标准化债权资产是指未在银行间市场及证券交易所市场交易的债权性资产，包括但不限于信贷资产、信托贷款、委托债权、承兑汇票、信用证、应收账款、各类受（收）益权、带回购条款的股权性融资等。”

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