不容挑战的欧盟单一市场：从Hello Kitty案看经销安排中的地域限制丨大成·实践指南

三丽鸥的纵向地域限制行为

自2008年1月1日至2018年12月21日的十一年间，三丽鸥对经销商采取了一系列直接或间接的限制跨区域（国境）销售的措施。

（一）限制跨区域销售的直接措施

• 禁止跨区域的“主动销售”

  
  

三丽鸥在其大多数经销协议中均明确要求，经销商“不得在授权区域外主动招揽生意”。后来，这一格式条款被三丽鸥进一步扩充，要求经销商在授权区域外“不得主动招揽客户，不得建立分支机构，不得运营经销仓库，不拥有在授权区域内经营的相关权利”。为了确保前述条款的执行，三丽鸥还建立了经销体系内的投诉机制，确保经销商的利益按照授权区域严格分配。

• 禁止跨区域的“被动销售”

  
  

被动销售是指，经销商未主动营销，但应个别客户的要求，向该客户交付商品或服务 [6] 。比如，意大利的消费者到德国购买产品的行为，即为经销商的被动销售。本案中，三丽鸥对被动销售的态度为“明准实禁”。早自2008年，三丽鸥即已在授权经销合同中加入了允许被动销售的条款。但实际上，三丽鸥还会另外与经销商签订所谓的“君子协议”（gentleman’s agreement），要求经销商之间互相“礼让”，并多次与经销商就被动销售问题进行沟通，劝阻他们遵守所谓的游戏规则。

• 禁止在线网络销售

  
  

面对互联网与电子商务的冲击，传统的经销体系不得不另谋出路。本案中，三丽鸥与经销商之间存在两种约定：（1）明确禁止面向所有区域进行的网络销售，包括“通过任何家庭购物频道、电视直销节目、互联网或者其他交互式媒体进行销售活动”；（2）某些情况下，经销商可以在指定区域内进行网络销售，但是网络订单仅限于本地的配送地址。

• 必须就跨区域订单报请三丽鸥同意

  
  

既然被动销售都被禁止，那么，如果经销商收到了来自授权区域外的订单请求，该怎么处理？三丽鸥要求，经销商必须及时上报所有的订单情况；同时，如果收到来自授权区域外的订单请求，必须将订单转介给三丽鸥，并就是否可以接单申请批准。对此，三丽鸥通常不会作出允许，因此迫使客户不得不回到自己的区域（国家）内，另寻本地经销商。

• 必须在产品上使用特定的语言

  
  

在授权经销协议中，三丽鸥还会指定产品使用的语言种类，以应用于产品介绍、安全须知等。一般而言，协议所指定的语言，与授权区域的本地语言相同。欧委会认为，这种手段会导致的后果是；当经销商收到来自授权区域外的订单时，囿于协议对产品语言的限制，经销商无法擅自进行更改，因此不得不报请三丽鸥同意。事实上，三丽鸥正是借助该手段限制跨区域被动销售，故通常不会同意经销商的请求。

（二）限制跨区域销售的间接措施

为了确保跨区域销售的限制得到有效实施，三丽鸥还采取了一些间接的管控措施。

• 对经销商实施定期审计

  
  

三丽鸥的经销合同通常会赋予其审计权利，包括委托第三方定期检查经销商的账簿，以发现是否有隐瞒的跨区域销售情况。如果经销商的跨区域销售行为达到一定的严重性，则三丽鸥有权要求其支付一定的费用（包括承担审计成本）。在某些情况下，三丽鸥还会要求单方面终止合同。

• 若发生跨区域销售则不再续约

  
  

三丽鸥一旦确认了经销商的“违规”行为后，会以不再续约相威胁。欧委会发现，三丽鸥事实上也确实使用了这种惩罚性手段。

欧委会对三丽鸥违法行为的分析

• 纵向地域限制行为的认定

  
  

欧委会认为，三丽鸥通过前述的一系列行为，对主动销售、被动销售与网络销售作出了直接限制，使得其在欧盟境内的经销网络，依据国别市场进行了分隔。同时，三丽鸥提出的审计要求与不续约威胁，作为间接措施加强了地域限制的效果。因此，三丽鸥的行为构成纵向地域限制。

• “目的违法”（by object infringements）的规制方式

  
  

欧委会指出，基于欧洲法院的一系列判例，欧盟竞争法确立了纵向地域限制属于“目的违法”行为的原则，在适用法律时，没有必要对竞争状况另行评估。在Consten and Grundig一案中 [7] ，欧洲法院认为，知识产权与竞争法之间有明确界限，即权利人行使知识产权，不应当超越竞争法的要求，例如企业有权对授权经销的时间期限做出约定，但无权限制其经营的地域范围。

在本案中，三丽鸥对Hello Kitty等系列产品的授权安排，虽然受到成员国法律（包括商标法）的保护，但同时违反了欧盟对纵向协议的规定，即以限制经销商之间的竞争为目的，损害了一定区域内产品或服务的价格、种类、数量与质量。因此，三丽鸥的纵向地域限制属于“目的违法”行为，可以推定对欧盟单一市场内的竞争造成严重影响，无须进行另外的竞争分析。

• “核心限制”（hardcore restrictions）与集体豁免

  
  

根据欧委会制定的《纵向集体豁免条例》（The Vertical Block Exemption Regulation） [8] ，纵向协议中的地域限制，除了某些特例外，限制跨地域的主动销售与被动销售（包含通过网络进行的被动销售）的行为，一般属于“核心限制”（hardcore restrictions），即不能受益于纵向集体豁免的安全港原则。

欧委会认为，三丽鸥实施的一系列区域限制行为，不是为了吸引零售商在特定区域内增加投资，也不是为了防止经销商之间的“搭便车”（free riding）行为，而仅仅通过对主动销售与被动销售的限制，损害消费者选择交易方与更低价格的权利。因此，三丽鸥的区域限制行为属于“核心限制”，不适用集体豁免。

处罚金额以及如何适用减轻情节

• 营业额计算

  
  

欧委会将三丽鸥2017年在欧洲经济区（EEA）境内的所有授权经销业务（licensed merchandise business）的营业收入之和作为计算罚款的基础，即三丽鸥从被经销商处收取的所有授权使用费（包括保底分成金）。

• 减轻情节及理由

  
  

在调查过程中，三丽鸥积极配合，并采取了有效且及时的整改措施，因此被减去40%的罚款。这些能够减轻罚款的情节包括：（1）在欧委会正式调查程序启动前，三丽鸥已经向其欧盟地区的雇员提供了整改指南，教育员工及时删除协议模板中的违法条款；（2）对于已经签署协议的经销商，三丽鸥向他们发出了通知函，以说明协议模板发生的变更；（3）三丽鸥主动提交了更多证据，对其实际的违法持续时间主动坦白，供认了违法事实。

三丽鸥案对欧盟境内经销安排的启示

随着中国“走出去”步伐的加快，欧洲市场越发成为中国企业不可忽视的重要部分。然而，商业机会与监管挑战并存，三丽鸥案可以带来两点重要启示。

第一，纵向地域限制在中国以及某些司法辖区，远非监管的重点，类似的经销安排在实践中十分常见。但对欧盟而言，在单一市场内进行自由商业活动，是这个政治经济共同体的重要基石，纵向地域限制直接损害了这一核心的“立盟精神”。对于企业而言，熟悉、了解欧盟的竞争法监管环境，及时调整企业的商业安排，是进入这个市场前的重要前提。

第二，自受到突袭调查开始，三丽鸥已在专业律师的支持下主动开始整改，包括改正已签署的协议与待实施的计划；同时，还“勇敢地”主动披露更多违法事实。最终40%的处罚减免额度说明，这个应对策略十分成功。对于面临欧盟反垄断调查的企业而言，只要及时反应、措施得当，“绝处逢生”也并非奇迹。

1. Commission Decision of 9.7.2019 relating to proceedings under Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union (the Treaty) and Article 53 of the Agreement on the European Economic Area AT.40432 – Character merchandise (https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/40432/40432_720_4.pdf)

2. Commission Press Release: Antitrust: Commission fines Sanrio €6.2 million for restricting cross-border sales of merchandising products featuring Hello Kitty characters (https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_19_3950https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_19_3950)

3. Summary of Commission Decision of 17 December 2018 relating to a proceeding under Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union and Article 53 of the Agreement on the European Economic Area (Case AT.40428 — Guess) (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/？uri=CELEX:52019XC0206(01)&qid=1573868339252&from=EN) 

4. Commission Press Release: Commission fines Nike €12.5 million for restricting cross-border sales of merchandising products (http://europa.eu/rapid/press-release_IP-19-1828_en.htm)

5. Commission Press Release: Antitrust: Commission fines AB InBev €200 million for restricting cross-border sales of beer.(https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_19_2488) 

6. 国家发改委《关于汽车业的反垄断指南》（征求意见稿）

7. Judgment of 13 July 1966, Consten and Grundig v Commission of the EEC, Joined cases C-56/64 and C-58-64/64, EU:C:1966:41, p.346.(https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61964CJ0056)

8. Commission Regulation (EU) No 330/2010 of 20 April 2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices, OJ L 102, 23.4.2010, p. 1-7.(https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32010R0330)