九民纪要·大成睿评丨营业信托审判思路之解读（上篇）

第八十八条

88.【营业信托纠纷的认定】信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为，属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷。

根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。

本条为正式版九民纪要新增规定。在此前的信托类纠纷案件中，存在“营业信托纠纷”、“信托纠纷”、“委托理财合同纠纷”、“借款合同纠纷”、“保证合同纠纷”等多种案由，说明司法实务中关于信托类案件的法律关系认定存在较大分歧和不同认识。对营业信托纠纷的法律关系进行统一认定，显然对统一裁判思路有重大指导意义。

此外，在之前的征求意见稿中，最高院也并未明确规定该章节的适用对象。从章节标题上看，营业信托似乎仅针对信托公司设立的信托计划，但从当前的司法实践上看，“资产管理产品”发生的纠纷不在少数。结合此前征求意见稿中采用的“资产管理计划”、“商业银行等金融机构”等的表述，及司法实践中大量存在的资管业务纠纷，若仅将本章节规定局限于信托公司设立的信托计划，似乎有些过于狭隘。有鉴于此，最高院在九民纪要正式稿中，对营业信托及其纠纷的定义、适用范围进行了说明，并指出，“其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。”至此，在今后的司法实践中对除信托公司以外的其他各类资产管理机构与委托人之间的纠纷的定性，在符合“根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为”这三个条件的情况下，就可以认定构成信托关系，适用信托法及其他有关规定处理，为各级各地法院在审理此类案件时指明了参照对象、统一了裁判思路、明晰了法律适用，从而可避免各级各地法院的不同认定。

第八十九条

89.【资产或者资产收益权转让及回购】信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让特定资产或者特定资产收益权，属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为，由此引发的纠纷不应当认定为营业信托纠纷。如果合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款无条件回购的，无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户，只要合同不存在法定无效事由，对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求，人民法院依法予以支持。

当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。当事人之间的具体权利义务，根据本纪要第71 条的规定加以确定。

本条中，正式版九民纪要与此前的征求意见稿相比，主要有以下几个方面的变化：

1、对信托资金的受让标的由列举式变为概括式。在征求意见稿中，最高院对信托资金的受让标的表述为“股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权，以及信托计划、资产管理计划受益权份额”，但在正式稿中，最高院将上述列举式的说明，变成了更加精准、概括、范围全面的“特定资产或者特定资产收益权”，体现了法律思维的缜密，和对信托认识的深入。

2、对回购业务删除了认定为金融借款合同纠纷的表述，改为在合同不存在法定无效事由的情况下，应支持信托公司提出的由转让方或其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求。

营业信托纠纷是信托当事人，即委托人、受托人、受益人之间发生的纠纷，故最高院明确了资产或者资产收益权转让及回购发生的纠纷不属于营业信托纠纷，规范了此前司法审判实践中的分歧和争议。

但资产或者资产收益权转让及回购发生的纠纷应当如何定性呢？从金融监管层面上看，在2017年，银监会下发了《信托业务监管分类说明》（试行）中，将信托业务分为债权信托、股权信托、同业信托、标品信托、资产证券化、财产权信托、公益（慈善）信托、事务性信托八大类。其中，债权信托是指信托公司依据信托文件的约定，将信托资金直接或间接投资运用于非公开市场交易的债权性资产的信托业务。其中，信托贷款、买入返售、股权附回购、应收账款附回购等特定资产收（受）益权附回购信托产品被明确认定为债权信托。所以从金融监管角度看，倾向于将回购业务的性质界定为“债权”。而在九民纪要之前，司法实践中关于约定了固定价款回购的回购协议性质，有案例认为属于营业信托纠纷 [1] ，亦有案例认为应参照借款合同纠纷进行处理[2] 。

在此前九民纪要的征求意见稿中，最高院倾向于同监管口径一致，对该等纠纷进行穿透性裁判，倾向于认为该等纠纷属于金融借款合同纠纷。但一旦作此认定，部分资管机构缺乏放贷资质，若其签订了回购条款，其“金融借款”行为，是否会被认定为“违法放贷”？若其“违法放贷”，则“金融借款合同”的效力应如何认定？若回购方为指定第三方，指定第三方的身份应如何认定？是属于“借款人”？抑或是“担保人”呢？在正式稿中，最高院在认定“资产或者资产收益权回购”性质上秉持了更为谨慎的态度，删去了可能引发后续问题的“金融借款合同纠纷”的定性，而是采用了在满足特定条件下应当予以支持的态度表述。如此一来，既可以解决当前司法实践中的争议，又最大限度地避免了法律适用引发更多分歧的可能性。

3、将股权回购行为认定为让与担保，明确了适用情形，及各方权利义务。

同为回购业务，最高院将信托公司受让资产或者资产收益权，及信托公司受让股权或增资入股，进行了不同的性质区分，并将受让目标公司股权、向目标公司增资并以相应股权担保债权的情形，直接定性为让与担保法律关系。让与担保是大陆法系经由判例、学说所形成的一种非典型的担保方式。司法解释层面上对让与担保制度的规范和调整更早可见于2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条。股权让与担保的阐述更早可见于最高院民二庭第四次法官会议纪要。在近年来的司法实践中，普遍认为，如果当事人的真实意思是通过转让股权的方式为主合同提供担保，则通常被认定为让与担保，而非股权转让。结合本条所述交易模式，若信托公司采用受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的，则信托公司与出让方之间应当构成债权债务关系。信托公司作为名义受让人，其名下的股权仅为担保财产，信托公司不享有完整意义上的股东权利，不享有表决权、管理权、处置权等所有人权利。

第九十条

90.【劣后级受益人的责任承担】信托文件及相关合同将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定优先级受益人以其财产认购信托计划份额，在信托到期后，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务，优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的，人民法院依法予以支持。

信托文件中关于不同类型受益人权利义务关系的约定，不影响受益人与受托人之间信托法律关系的认定。

本条中，正式版九民纪要与此前的征求意见稿相比，主要有以下几个方面的变化：

1、删去了优先级受益人认购特定资产或特定资产收益权，或受益权份额的表述，仅保留认购信托计划份额的表述。语言的变化体现了最高院对信托交易结构理解的深入，和法律思维的缜密。从信托结构来看，在营业信托中，委托人以资金认购信托份额，由受托人对信托财产进行管理。受托人以自己的名义对信托资产进行管理或者处分，可以用作为信托财产的资金去投资或认购“股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权，或者其他信托计划、资产管理计划受益权份额”，但委托人并没有直接认购资产。因结构化信托通常是自益信托，故结构化信托中的委托人和受益人为同一主体，最高院用优先级受益人的表述也并无不当。最高院对原有表述的重新梳理，是对信托结构的正确、深入认识，便于司法实践中各级人民法院对信托结构和相关权利义务的统一认识。

2、删去了优先级与劣后级受益人之间借款合同关系的认定。从实践中看，劣后级的差额补足义务通常表现为如下几种形式：

（1）信托文件中，约定当信托资产净值低于一定金额时，劣后级受益人负有“追加资金”，将信托资产“补足”至一定金额的义务或权利（在实践中，信托文件中将“追加资金”约定为劣后级受益人选择性权利的情形较为多见）。

（2）在信托文件外，劣后级受益人向优先级受益人出具差额补足承诺函，或与优先级受益人签订差额补足协议，约定劣后级受益人向优先级受益人负有本金及约定收益的差额补足义务。

（3）在信托文件中，约定当信托资产不足以支付优先级受益人本金及约定收益的，由劣后级受益人进行补足。

从资管实践中看，第（1）种情形往往属于对劣后级受益人的权利性约定，第（3）种情形主要存在于早期的产品中，现在已经较为少见，而且有涉嫌“保本保收益”之嫌，故常见的为第（2）种情形。

在此前的征求意见稿中，最高院规定的优先级与劣后级受益人之间的法律关系更倾向于上述第（3）种情况，司法裁判的相同观点可见【2017】最高法民终604号案[3] 。如果将优先级受益人和劣后级受益人之间的关系认定为借款合同关系，那势必将穿透信托合同关系，那案涉信托合同的性质将如何定性？受益人和受托人之间的关系又将如何认定？如果认定为借款合同关系，那信托财产是否可以认定为劣后受益人的财产？且实践中大量存在的，未在信托文件中约定，而是由优先级受益人和劣后级受益人之间另行约定的差额补足承诺又应当如何认定？

在九民纪要正式版中，最高院删去了优先级受益人与劣后级受益人之间关于借款合同关系的认定。首先，正式版中将除信托文件外的“相关合同”也纳入考量，表示最高院将上述第（2）种情形亦纳入了本条范围，解决了当前实践中最为常见的纠纷情况。其次，最高院规避了目前司法实践中分歧较大的差额补足承诺是否构成“借款合同关系”的认定，而是改为表明“依法予以支持”的态度。同时，最高院对受益人与受托人间的信托法律关系予以认定，避免了结构化信托被“形骸化”认定的可能。

[1] 参见【2016】最高法民终231号案件。最高法院认为：“依据信托公司-有色金属公司股权收益权投资集合资金信托计划，信托公司与案外委托人之间形成了信托法律关系；依据《回购合同》，信托公司与有色金属公司之间形成了股权收益权返售回购法律关系。根据《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等信托业监管规定，在具体的信托计划项下，信托公司可以采用“买入返售”等信托资金管理模式。信托公司采用股权收益权转让暨回购的方式管理信托资金，并发行相应的信托计划，与信托贷款业务存在区别。……原审法院认定本案合同性质为营业信托性质，并无不当。”

[2] 参见【2017】最高法民终907号案件。最高法院认为：“人民法院认定民事合同的性质，应根据合同条款所反映的当事人的真实意思，并结合其签订合同的真实目的以及合同的实际履行情况等因素，进行综合判断。……根据《股权收益权转让及回购协议》约定的具体条款以及协议实际履行情况判断，安信公司并无买入案涉标的股权收益权并承担相应风险的真实意思。天悦公司的主要合同目的在于向安信公司融通资金，安信公司的主要合同目的在于向天悦公司收取相对固定的资金收益，一审法院认定双方当事人的真实交易目的在于通过出卖而后回购的方式以价金名义融通金钱，具有事实和法律依据。因案涉《股权收益权转让及回购协议》不属于合同法规定的有名合同，一审判决根据协议性质参照合同法分则中最相类似的借款合同的相关规定处理，适用法律正确。”

[3] 【2017】最高法民终604号案中，最高院认为，“按照信托合同的约定，徐文玉作为特定受益人，其义务是在信托到期后向一般受益人返还本金并支付年化7%的收益，并承担该信托计划所购众和股份股票价格变动的风险；其权利是在支付信托计划费用、信托税费、一般受益权人本金和预期收益之后，享受其余部分的财产利益。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条关于“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，该信托计划中特定受益权人徐文玉与一般受益权人陕国投·财富5号资金信托计划之间的法律关系，依法应当认定为借款合同关系。”