九民纪要·大成睿评丨营业信托审判思路之解读（中篇）
11月14日，最高人民法院正式发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，“以下简称《会议纪要》”）。自2019年8月6日的征求意见稿至正式文件的发布，《会议纪要》在民商事金融领域引起了广大法律及金融行业从业人员的高度关注和热烈讨论，对民商事金融类纠纷审判中前沿疑难争议问题审判思路的统一，法官自由裁量权的规范，审判公开、程序透明、结果预期的增强，以及司法公信力的提高均具有重要意义。
《会议纪要》第七部分“营业信托纠纷案件”专设9条规定，最高院对信托类金融资管业务的基础法律关系作出了认定，明确了营业信托纠纷的定义及法律适用问题；并且从回购承诺、责任承担、增信文件、保底条款、诉讼保全等方面对营业信托纠纷案件的裁判规则发表了指导性意见；此外也明确在该类案件中，应当重点审查受托人在“受人之托”的财产管理过程中是否“忠人之事”，恪尽职守地履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务，并将举证责任依法分配给受托人。
基于此，本文拟对以上9个条文进行逐一、全面解读，以期与法律及金融行业的从业人员共同探讨司法裁判指导精神的变化，并进行更深层次的理解。本文分上中下三篇，本篇为中篇。
第91条
原文
【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
图解
对比
评析
本条中，正式版会议纪要与此前的征求意见稿相比，主要有以下几个方面的变化：
1、明确了本条规定的增信文件是信托合同之外的当事人签署的承诺文件，明晰了适用范围。
2、在适用担保法律相关规定的表述由原来的具体表述变更为概括性表述，法律适用更加准确，也为未来民法典出台后的法律适用进行了铺垫。
“增信”最早并非一个法律概念，而是金融实务领域的一种惯常称呼，是银行、信托、基金等各类资管机构为了增加融资人还本付息的保障，改善融资人融资条件，降低融资成本，减少违约经济损失所采取的相应措施。增信措施按照其提供来源为标准，可以分为内部增信措施和外部增信措施。内部增信措施的主体一般在信托合同范围之内，不涉及信托合同外第三人，主要是通过对信托产品进行结构化安排，由融资人承诺回购、融资人提供抵质押等担保措施，劣后受益人对优先受益人进行差额补足等方式实现。会议纪要第90条规定的就是内部增信措施中优先级受益人和劣后级受益人的关系。外部增信措施通常是由融资方以外的第三人提供增信措施，包括第三人提供的保证、抵质押等担保措施，第三人做出的差额补足承诺或受让承诺等。会议纪要的第91条，就是除担保以外的其他外部增信措施的性质认定。
外部增信措施主要有本条规定的第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等。
第三方差额补足，常见为第三方对信托资产的差额补足，若在信托兑付日时，根据交易文件的约定，融资方不足以支付约定的本金及收益时，第三方对融资方未能偿还或支付的差额进行补足。此外还有第三方对全部或特定投资人投资本金及约定收益的差额补足，若在信托计划到期后，信托资产不足以根据信托文件的约定向投资人返还本金及约定收益的，第三人对全部或特定投资人承担其从信托财产获得收益与其本金及约定收益之间的差额补足义务。
代为履行到期回购义务，常见为第三方向信托公司出具的“回购承诺函”或签订“转让协议”，一般是信托合同外的第三人向信托公司承诺，若信托产品到期，债务人未能如期清偿债务或未能如约回购的，由第三人代为履行回购义务。
流动性支持，常见为第三方向信托公司或特定投资人承诺，若信托产品到期后，融资人未能如约履行其支付义务，或特定投资者未能足额受偿的，由第三方来提供一定的补足支付。许多流动性支持协议从形式上看，与第三方差额补足较为接近，但流动性支持往往会设置较多的限制前提条件，相比差额补足来说，对第三方的约束往往更小。
增信措施的设立本意，就是在融资人未能如约履行其支付义务的情况下，来保障投资者的投资及收益，降低投资风险。增信措施的设立本意与担保有诸多相似之处，究竟应当如何认定增信措施的性质在司法实践中一直存在不同认识。本条规定是最高院对相关代表案例的总结归纳，体现了目前我国审判实践中对增信措施的认定标准。在认定征信文件的性质时，先看其内容是否符合法律关于保证的规定。如符合，则应当认定为保证合同关系，如不符合，再依承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系。
总结目前的司法实践，增信文件主要可能构成如下几种法律关系：
1、增信措施为担保关系：保证合同关系具有从属性和补充性的特点，如果增信文件需要被认定为担保关系，或者在相关文件里提及“保证”或承担“保证关系”，或者约定了当主债务人到期未履行债务，由其承担履行责任的，方可被认定为担保关系；相反，若增信文件具有独立性，则不宜认定为担保关系。
以第三方回购的性质举例。在（2017）最高法民终353号案件中，最高院认为，如果回购承诺人表明当债务人出现没有按时履行其到期债务的情况下，其承诺以回购方式确保债权人实现债权，应认定为担保关系。比如在（2017）最高法民终478号案件里，最高院认为，如果是当事人间作出的支付承诺，那么，其相对于被补充之债权具有独立性，不属于担保行为。
2、增信措施为债务加入：实践中，经常出现第三人承诺或与债权人协议偿还债务人的债务，形成第三人与债务人共同偿还债务的格局。这种情形的性质目前法律没有明确规定，因此，审判实践引进理论上“债务加入”概念对其性质进行界定。在判断增信措施的性质时，如果文件内容没有担保含义时，应判断当事人的意思表示，是加入既有的债务，还是创设了新的债权债务关系。仍以第三方回购为例，在（2018）最高法民终867号案件中，最高院认为，如果第三人的回购义务不享有先诉抗辩权，而是单方允诺，该承诺经信托公司接受，双方达成合意，第三人就构成债务加入。除第三方回购外，第三方差额补足通常也会约定第三方在融资人未履行支付义务时由其承担补足义务，所以其本意常常并非是要成立新的债权债务关系，而是作为融资方的共同债务人加入到原债务中去，所以差额补足协议也较有可能会构成债务加入。
3、增信措施为独立的合同关系：在增信措施并无明显担保意思时，如果第三方是通过约定单独成立新的债权债务关系，则可能被认定为独立的合同关系。仍以第三方回购为例，在（2017）最高法民终478号案件里，最高院认为，“江苏信托公司与农行昆明分行签订的《转让协议》系混合合同，双方各自承诺负担的给付义务分别构成不同的合同关系，其一是转让特定资产收益权及其回购债权和相应抵押权的债权转让法律关系，其二是具有增信担保作用的差额补充法律关系。江苏信托公司和农行昆明分行基于《转让协议》约定各自负担不同类型的主给付义务，以对价关系而结合且不可分离，共同形成相互依赖的权利义务关系。因双方各自负担的给付义务不属于同一合同类型，故《转让协议》并非法律规定的有名合同。”
建议
对第三方增信措施性质认定的不同，会导致法律适用的不同，从而影响到合同效力的认定及各方权利义务的承担。但总体上看，除了独立合同关系的认定外，即使是将第三方增信措施认定为“债务加入”，根据会议纪要第23条之规定，债务加入亦准用担保规则，“该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”所以，除非法院认定该增信措施构成独立的合同关系，否则未来司法实践中在审理第三方增信措施的问题上，存在较大可能性适用担保规则。
为了确保增信措施切实有效，信托公司及其他金融机构在开展营业信托业务时，如果提供增信措施的第三方为公司的，应先考察其是否为《担保法》规定的不得为保证人情形；其次，需要审查第三方出具或签署相关文件是否经公司内部决议。根据会议纪要第17条规定，“担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”即，在受托人未审查第三方出具或签署的相关文件是否经有权机关决议的情况下，除非第三方符合会议纪要第19条约定之无须机关决议的例外情况，否则其提供的增信措施很可能存在面临无效的法律风险。
除此外，在业务实践中，信托公司或其他金融机构与第三方签订增信措施文件时，往往会约定其未能如期履行义务时须承担一定的违约责任。根据会议纪要第55条之规定，“担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务。”故一旦增信措施被认定为担保或债务加入的，其约定的违约责任很可能不能得到法院的支持。
值得讨论的是，如果提供增信措施的第三方为金融机构的，其效力应当如何认定？根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“资管新规”）第十三条之规定：“金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺。”从会议纪要的认定和目前司法实践中的判决来看，当前司法裁判与监管意见存在趋同的趋势。且会议纪要第31条明确规定，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”《资管新规》出台的目的就是为了防控金融风险，那么，违反《资管新规》的规定，是否构成“涉及金融安全，应被认定为合同无效”的情形？因最高院并未在本条中明确说明，故将来是否会认定金融机构出具的第三方增信措施无效的裁判仍需要待后续司法实践予以确认。虽然从目前最高法院对刚性兑付的定义上看，最高法院认为金融机构作为第三方出具增信条款，不同于其“作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同”，但考虑到一旦金融机构最终按增信文件的约定承担了或担保，差额补足，或回购等义务，那么金融机构将实际成为整个交易的风险实质承担人，某种程度达到了“刚兑”的效果。一旦该等情形大量出现，很可能会导致出现金融系统性风险。所以，虽然目前尚无明确规定否认金融机构提供的增信措施的效力，但仍不排除未来法院在司法实践中认定其无效的可能。
第92条
原文
【保底或者刚兑条款无效】信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。
图解
对比
评析
本条中，正式版会议纪要与此前的征求意见稿相比，主要有以下几个方面的变化：
1、明确了进行刚兑的主体系指作为资产管理产品受托人的信托公司、商业银行等金融机构；
2、将“保底和刚兑承诺无效”改为“保底或者刚兑条款无效”，明确了系“条款无效”而非合同全部无效；
3、删除了在保底或者刚兑条款无效后，参照担保法司法解释的表述，改为明确受托人“承担与其过错相适应的赔偿责任”；
4、强调了包括“抽屉协议”在内的其他保底或者刚兑方式，“不管形式如何，均应认定无效”，表明了最高院坚决禁止保底和刚性兑付的态度。
为防范监管套利，整顿金融市场秩序，防范系统性金融风险，监管机关对刚性兑付一直持禁止态度。如《信托公司管理办法》（中国银行业监督管理委员会令2007年第2号）、《信托公司集合资金信托计划管理办法》（中国银行业监督管理委员会令2007年第3号）、《信托公司证券投资信托业务操作指引》（银监发〔2009〕11号）、《信托公司参与股指期货交易业务指引》（银监发〔2011〕70号）、《关于规范金融机构同业业务的通知》（银发〔2014〕127号）、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）、《信托公司受托责任尽职指引》（2018年9月）、《中国银保监会办公厅关于保险资金投资集合资金信托有关事项的通知》（银保监办发〔2019〕144号）等规定，均提及信托公司在开展信托业务时，不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益，在出现兑付困难时，不得垫资兑付等。
相较于监管机关一贯的禁止态度，在法律层面，《信托法》并未有禁止信托公司刚性兑付的明确规定，而上述监管层面的政策文件效力层级普遍较低，不适合直接引用合同法52条中的“违反法律、行政法规的强制性规定”来认定其无效，而是否可以引用“损害社会公共利益”认定其无效又在司法实践中存在争议，故刚性兑付的效力问题一直是富有争议的问题之一。
最高院在正式版会议纪要中，对于保底或刚兑条款，态度明确，旗帜鲜明，非但认定无效，而且强调了“实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效”，可见其对于刚兑条款态度的坚决。此外，在保底和刚性兑付的效力问题上，最高院没有使用“新老划断”的认定标准，而是直接认定条款无效，故在接下来的法院审理中，即使是在“过渡期”内的保底或者刚兑条款，也非常有可能被认定为“无效”。
在保底或刚兑条款被确认无效后，受益人的损失又应当由谁来承担呢？在此前会议纪要的征求意见稿中，最高院的意见为“根据担保法司法解释第七条、第八条、第九条规定的内容，确定当事人应当承担的法律责任。”从借鉴意义上来说，参照担保法解释固然有其合理的一面，但由于本条中规定的保底或刚兑条款系由资产管理的受托人出具，其主体性质与担保人存在不同。
从营业信托的逻辑出发，资产管理的受托人既不是“债务人”，也不应该是“担保人”，其应当是接受委托人对其财产权的委托，以自己的名义对委托财产进行管理和处分。这种管理和处分，包括进行多种投资活动，如固定收益类投资、权益类投资、商品及金融衍生品类投资和混合类投资等，而该等投资活动，有些并不涉及明确的融资方。如果从担保法的逻辑出发，委托人的身份变成了债权人，受托人的身份变成了担保人，那如果基础资产不属于融资合同，债务人又应当是谁呢？如果保底承诺变为了从合同，那主合同又该认定为哪份合同呢？
显然，营业信托的法律逻辑和担保法的法律逻辑在这一点上较难兼容，故最高院在正式版的会议纪要中删除了参照担保法司法解释的表述，直接明确了无效后责任承担的认定标准，即“受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”
此外，值得注意的是，会议纪要中对于刚兑行为的认定，和此前资管新规中对于刚兑行为的认定略有不同。资管新规第十九条规定：“经金融管理部门认定，存在以下行为的视为刚性兑付：
（一）资产管理产品的发行人或者管理人违反真实公允确定净值原则，对产品进行保本保收益。
（二）采取滚动发行等方式，使得资产管理产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移，实现产品保本保收益。
（三）资产管理产品不能如期兑付或者兑付困难时，发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他机构代为偿付。
（四）金融管理部门认定的其他情形。”
从上述规定可以看出，监管部门认为刚性兑付的主体包含发行人及管理人，而会议纪要中仅对管理人的刚性兑付进行了无效认定，并未规定发行人保本保收益的行为认定为无效。结合会议纪要第89条之规定，也不能完全排除在司法实践中认定非金融机构发行人进行保本保收益的承诺有效的可能性。
建议
总结前述最高院关于信托文件所涉的主要增信条款的认定，我们进行简要归纳如下图：
从受托人角度出发，在设计信托产品时应妥善选择投资标的及增信措施，且对相应征信措施是否由有权机构出具应尽到审查义务；如果向受益人出具保底或刚兑承诺的，即使相应条款无效，受益人仍可请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任。
从受益人角度出发，在投资信托产品时，应谨慎选择投资标的并考察受托人能力，不要把保底保收益的希望寄托在受托人出具的刚兑协议上；但若受托人愿意出具刚兑协议的，即使该协议无效，受益人亦可就受托人的过错行为，要求其承担与其过错相适应的赔偿责任。此外，如果该信托产品在发行时，有信托文件外的第三方出具增信文件的，目前并未列入刚性兑付的范畴，可以尝试接受。
在本条中，仍有两点问题未明确说明，仍待后续司法实践予以确认。
1、受益人请求的损失金额，除投资本金外，是否包含预期收益？笔者认为，虽然在本条中未明确受益人损失金额的涵盖内容，但结合会议纪要第77条之规定，并借鉴合同法上的违约损害赔偿的可预见规则，不排除受益人请求的损失金额包含投资本金及预期收益的可能。
2、受托人的过错责任包含哪些？与其相适应的赔偿责任又应当如何确定？笔者认为，受托人若在管理过程中，存在未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务的，其承担过错责任为应有之意。此外，受托人明知保底或刚兑条款无效，仍向委托人出具保底或刚兑条款的，亦存在过错。而赔偿责任的承担标准，或可能参照会议纪要中第五章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”中，对委托人进行区分，金融消费者或非金融消费者适用不同的过错责任认定，或可参照担保法解释中对担保合同无效后，各责任方的承担标准。但具体过错责任的承担规则，还待后续司法实践的适用。
作者简介
邹志强
大成上海 高级合伙人
专业领域：争议解决、银行与金融、不动产与建设工程、公司与并购
电子邮箱：john.zou@dentons.cn
尹一航
大成上海 律 师
电子邮箱：yin.yihang@dentons.cn