九民纪要·大成睿评丨营业信托审判思路之解读（下篇）
11月14日，最高人民法院正式发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，“以下简称《会议纪要》”）。自2019年8月6日的征求意见稿至正式文件的发布，《会议纪要》在民商事金融领域引起了广大法律及金融行业从业人员的高度关注和热烈讨论，对民商事金融类纠纷审判中前沿疑难争议问题审判思路的统一，法官自由裁量权的规范，审判公开、程序透明、结果预期的增强，以及司法公信力的提高均具有重要意义。
《会议纪要》第七部分“营业信托纠纷案件”专设9条规定，最高院对信托类金融资管业务的基础法律关系作出了认定，明确了营业信托纠纷的定义及法律适用问题；并且从回购承诺、责任承担、增信文件、保底条款、诉讼保全等方面对营业信托纠纷案件的裁判规则发表了指导性意见；此外也明确在该类案件中，应当重点审查受托人在“受人之托”的财产管理过程中是否“忠人之事”，恪尽职守地履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务，并将举证责任依法分配给受托人。
基于此，本文拟对以上9个条文进行逐一、全面解读，以期与法律及金融行业的从业人员共同探讨司法裁判指导精神的变化，并进行更深层次的理解。本文分上中下三篇，本篇为下篇。
第93条
原文
【通道业务的效力】当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第22条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时，也在第29条明确按照“新老划断”原则，将过渡期设置为截止2020年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定。
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对比
评析
通道业务的概念，在监管层面中较早可见于银监会《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知（征求意见稿）》（2014年）：“本通知所称事务管理类信托，是指委托人自主决定信托设立，信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行负责前期尽职调查及存续期信托财产管理，自愿承担信托投资风险，受托人仅负责账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务，不承担积极主动管理职责的信托业务。”并指明，事务管理类信托中的信托公司为“通道主体”，此类信托的特点为：“（一）信托设立之前的尽职调查由委托人或其指定第三方自行负责，委托人相应承担上述尽职调查风险，受托人有权利对信托项目进行独立的尽职调查，确认信托项目合法合规。（二）信托的设立、信托财产的运用对象，信托财产的管理、运用和处分方式等事项，均由委托人自主决定。（三）受托人仅依法履行必须由受托人或必须以受托人名义履行的管理职责，包括账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务，受托人主要承担一般信托事务的执行职责，不承担主动管理职责。”此外，该类信托还往往具有“信托报酬率较低、信托期限届满时信托财产存续状态交付受益人进行分配”的重要特征。
后银监会在《关于印发商业银行并表管理与监管指引的通知》（银监发〔2014〕54号）中也对通道业务进行了说明：“本指引所称跨业通道业务，是指商业银行或银行集团内各附属机构作为委托人，以理财、委托贷款等代理资金或者利用自有资金，借助证券公司、信托公司、保险公司等银行集团内部或者外部第三方受托人作为通道，设立一层或多层资产管理计划、信托产品等投资产品，从而为委托人的目标客户进行融资或对其他资产进行投资的交易安排。在上述交易中，委托人实质性承担上述活动中所产生的信用风险、流动性风险和市场风险等。”
根据《信托法》第二条之规定，“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”可见，一般信托的概念中，受托人是承担“主动管理”的责任的。而在通道业务的概念中，其承担的是“被动管理”的责任，信托公司作为受托人，实际上只是委托人对外投资的一个“通道”。通道业务的产生多是基于委托人本身受到监管规定的限制，无法直接投资或管理相应资产，因此借助第三方机构作为通道来达到其规避监管，实现投资的目的。有鉴于此，关于通道业务的效力认定和责任承担问题一直是司法实践中的争议焦点之一。
会议纪要第93条就针对通道业务进行了较为全面的规定。首先界定了通道业务的定义；其次，引用《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“资管新规”）的规定，对通道业务的效力明确了“新老划断”的原则；第三，就通道业务中委托人和受托人之间的权利义务关系，明确了应当依据信托文件的约定加以确定。会议纪要第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”最高院在本条中，用了较为详细的说理，来说明其对过渡期内，“利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务”的效力认定方法，并隐含了在过渡期后，不排除认定存在上述情形的通道业务被认定无效的可能。
除了通道业务的效力认定问题，司法实践亦很关注通道业务的责任承担问题。从法律的观点出发，无论是通道还是主动管理，都不是责任承担的依据，当然更不能构成免责事由。法律责任的承担，通常为约定责任和法定责任，在本条规定中，最高院明确了依据合同约定来认定委托人和受托人的权利义务，也就是说，通道方“免责”或“不免责”，在于双方合同中是否约定其责任如何承担。而在合同没有约定或者约定不明时，受托人才负有法定义务。基于此点出发，信托公司在修改通道业务的相应文件时，不妨详细约定各方的权利义务，包括“免责条款”。
第94条
原文
94.【受托人的举证责任】资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
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对比
评析
在资管纠纷中，尤其是当资管计划出现亏损时，委托人和受托人间就受托人是否尽到勤勉尽责义务往往会产生争议。“勤勉尽责义务”究竟是什么呢？资产管理产品的相关合同会对委托人和受托人的权利义务进行约定。但实践中，或因合同条款有限，或因合同文本为格式条款，或因其他某些原因，合同约定往往难以覆盖受托人全部的“勤勉尽责义务”。除合同约定外，受托人又有哪些法定的“勤勉尽责”义务呢？
为了厘清这一问题，笔者查阅《信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》、《信托公司受托责任尽职指引》等法律及监管规定，并对其中约定的受托人/管理人责任进行细化、梳理，可以看出，受托人的勤勉尽责义务除合同约定外，至少还包含以下内容：
从上述内容可看出，法律和监管规定对受托人/管理人的规定也较为概括，基本上仅属于其应当做到的最低标准，不能亦不应当认为未违反监管规则，就能证明其尽到了“勤勉尽责义务”。“勤勉尽责义务”应当如何界定成了司法实践中的一个热点问题。《会议纪要》也没有阐明什么是“勤勉尽责义务”，而是对其举证责任的分配进行了规定。
在此前的司法实践中，当资管计划不能如约兑付或出现亏损时，委托人，尤其是某些自然人委托人，往往不清楚该资管计划的运营情况，也不了解受托人具体的尽责履行情况，甚或不清楚该资管计划的具体投资及盈亏情况，在这样的前提下，要求委托人去举证受托人未能尽到尽职履责义务，对委托人来说，确实是较为困难的。其存在往往需要先诉受托人履行披露义务，再根据受托人提供的披露材料，来了解该资管计划的实际运营情况。而由于许多合同关于披露文件的内容约定较少，委托人往往难以得到足够保护。《会议纪要》第七十五条要求卖方机构承担举证责任，第九十四条规定受托人就是否履行勤勉尽责义务、是否公平对待客户等义务承担举证责任，也是为了实现保护投资者的目的。但考虑到“勤勉尽责义务”这个概念本身较为宽泛，后续是否会出现投资者在诉讼中将受托人可能存在的过错和问题都列举出来，从而要求受托人承担过重的举证责任的情形，仍需要司法实践予以确认。
第95条
原文
95.【信托财产的诉讼保全】信托财产在信托存续期间独立于委托人、受托人、受益人各自的固有财产。委托人将其财产委托给受托人进行管理，在信托依法设立后，该信托财产即独立于委托人未设立信托的其他固有财产。受托人因承诺信托而取得的信托财产，以及通过对信托财产的管理、运用、处分等方式取得的财产，均独立于受托人的固有财产。受益人对信托财产享有的权利表现为信托受益权，信托财产并非受益人的责任财产。因此，当事人因其与委托人、受托人或者受益人之间的纠纷申请对存管银行或者信托公司专门账户中的信托资金采取保全措施的，除符合《信托法》第17条规定的情形外，人民法院不应当准许。已经采取保全措施的，存管银行或者信托公司能够提供证据证明该账户为信托账户的，应当立即解除保全措施。对信托公司管理的其他信托财产的保全，也应当根据前述规则办理。
当事人申请对受益人的受益权采取保全措施的，人民法院应当根据《信托法》第47条的规定进行审查，决定是否采取保全措施。决定采取保全措施的，应当将保全裁定送达受托人和受益人。
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对比
评析
《会议纪要》第95条和第96条分别是对信托计划财产和信托公司财产的诉讼保全问题。
关于信托财产的独立性，在《信托法》第15条和第16条中有明确规定。《信托法》第17条更是确立了除法定情形外，禁止强制执行信托财产的原则。虽然该条并未明确信托财产能否被保全，但考虑到法律设定财产保全制度的目的是保障将来的生效判决能够得到执行，而保全将来不能用于执行的财产无法实现这一目的，司法实践中对于信托财产的保全大多数法院仍然秉持着谨慎保全的态度。《会议纪要》第95条首次明确了禁止保全信托财产，这也符合信托财产独立性原则及信托风险隔离的应有之义。
在实践中，信托财产除了存放在信托公司开立的信托财产专户之外，也有一些信托项目通过设置较为复杂的交易结构，将信托资产存放在由交易对手或他人开立的账户中。那么，对于已经流入非信托财产专户的资金，是否能够保全或执行的问题，在本次《会议纪要》中并未提及。
根据监管机关出具的相关文件，对于信托财产的存放，一般要求其交由第三方机构托管，其核心目的是为了保护信托财产的安全，防范信托资金被挪用的风险。《资管新规》第十四条也明确规定，“本意见发布后，金融机构发行的资产管理产品资产应当由具有托管资质的第三方机构独立托管，法律、行政法规另有规定的除外。”但实践中，由于将信托财产存放于第三方机构托管，会导致信托财产使用起来“不够灵活”，故将信托财产转入交易对手或他人开立的账户来使用或“共管”的情形时有发生。
从实践经验来讲，受托人将信托资金由托管账户支付至交易对手开立的监管账户，需要向托管行出具一定的文件来申请划拨该笔信托资金，而划拨该笔信托资金的理由很少会用汇至其他账户这样的理由，多采用投资一类的理由。故该笔款项汇入其他账户之后，往往难以证明该等资金的性质为信托财产。笔者认为，若受托人将信托资金汇入交易对手或他人开立的账户，不能做绝对的该等财产必然不属于信托财产这种一概而论的评价，应由相关当事人提交证据来证明该等资金是否属于信托资金。若受托人存在故意或过失，并给信托计划造成了损失的，委托人可有权追究受托人的相关责任。
也有人提出关于第95条和第96条适用范围的疑虑，因其表述为“信托财产的诉讼保全”，那是否可以适用于所有资管产品？笔者认为，该两条规定在《会议纪要》第七章“关于营业信托纠纷案件的审理”中，且在该章第88条中阐述， “根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。”考虑到资管新规系对资管产品的规定，且所有的资管产品同信托计划在本质上较为相似，故本条规定也应适用于资管资产。
第96条
原文
96.【信托公司固有财产的诉讼保全】除信托公司作为被告外，原告申请对信托公司固有资金账户的资金采取保全措施的，人民法院不应准许。信托公司作为被告，确有必要对其固有财产采取诉讼保全措施的，必须强化善意执行理念，防范发生金融风险。要严格遵守相应的适用条件与法定程序，坚决杜绝超标的执行。在采取具体保全措施时，要尽量寻求依法平等保护各方利益的平衡点，优先采取方便执行且对信托公司正常经营影响最小的执行措施，能采取“活封”“活扣”措施的，尽量不进行“死封”“死扣”。在条件允许的情况下，可以为信托公司预留必要的流动资金和往来账户，最大限度降低对信托公司正常经营活动的不利影响。信托公司申请解除财产保全符合法律、司法解释规定情形的，应当在法定期限内及时解除保全措施。
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评析
本条为正式版会议纪要新增规定。
实践中，相较于各地法院对信托财产保全的谨慎态度，管理人的自有资金反而被申请查封的情形日益增多。由于经济下行，风险事件频发，资管计划屡有“爆雷”发生。委托人在向受托人提起诉讼时，常常采用查封受托人自有资产进行保全的方式，既可以换取更大的谈判空间，又能保障诉讼后的执行，但这又带来了影响信托公司正常经营，从而影响其他信托计划的可能。
正式版《会议纪要》第96条新增了“信托公司固有财产的诉讼保全”这一条款，正解决了实践中的问题。最高院在第96条中对查封信托公司固有财产进行了较为全面的规定，要求如果要查封信托公司的固有资金账户，必须有信托公司作为被告和确有必要这两个前提。即使信托公司的固有资金账户采取诉讼保全措施的，也要“强化善意执行”、“杜绝超标的执行”，并尽量采取“活封”“活扣”的措施，并可以预留必要的流动资金和往来账户。以上精神，都体现了最高院防范发生金融风险、保障金融活动有序进行的财产保全理念。
作者简介
邹志强
大成上海 高级合伙人
专业领域：争议解决、银行与金融、不动产与建设工程、公司与并购
电子邮箱：john.zou@dentons.cn
尹一航
大成上海 律 师
电子邮箱：yin.yihang@dentons.cn