疫情防控 | 当前疫情下，律师问答：疫情对信托等资管业务影响若干实务问题（上）

“新冠肺炎”疫情作为重大突发事件，牵一发动全身，对各行各业产生了始料未及的极大影响。对信托等资管行业若干值得关注的重大法律问题，应采取何种法律应对策略，本文就此以信托为例，对资管行业较为关心的问题试做简答，抛砖引玉，供读者参考。

问题一

为应对“新冠肺炎”疫情各地采取的“封城”、企业延迟复工等措施对信托资产端交易合同履行产生的很大影响，影响标的项目的正常经营及现金流，交易对手可能出现支付迟延甚至不能支付本息等情形，进而可能选择“不可抗力”或“情势变更”作为免除和减轻自身付款责任的抗辩理由。就某一个信托等资管的具体项目，“新冠肺炎”疫情是构成不可抗力还是情势变更？

答：“新冠肺炎”疫情就一般商业合同来讲构成不可抗力，但就个案构成不可抗力还是情势变更，需结合案件情况进行个案分析。而信托融资项目而言，因融资人的主要义务属于金钱债务，倾向于可能构成情势变更。

分析一：司法上，“新冠肺炎”疫情就一般的商业合同来讲可能构成不可抗力。

（1）法律依据及合同依据

《民法总则》第一百八十条及《合同法》第一百一十七条的规定，“不可抗力”是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。“新冠肺炎”疫情具有突发性、不可预见性且当事人尽最大努力也暂时无法克服，符合不可抗力构成要件，属于法律规定的不可抗力。

有特别约定则依据约定。信托项目交易端合同不可抗力条款如对此类事件有具体约定，则可依据约定处理，包括当事人的相关责任、损失承担如有特殊约定，则原则上按照意思自治原则兼顾公平原则依照约定办理。

（2）事实依据

2020年1月20日，国家卫生健康委员会将“新冠肺炎”纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并且决定采取甲类传染病的预防、控制措施。随即，全国31个省份启动一级响应，同时世界卫生组织将“新冠肺炎”疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”。

（3）案例参考

2020年2月2日，中国贸促会向浙江湖州某汽配制造企业出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书。泉州市贸促会、株洲市贸促会、东莞市贸促会等各地贸促会均为其市区内企业出具了不可抗力事实性证明书。

（4）司法指导意见

2020年2月12日湖北省高级人民法院民二庭发布的《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》（以下简称《鄂高院问题解答》）、2月13日浙江省高级人民法院民二庭发布的《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》（以下简称《浙高院问题解答》）均将“新冠肺炎”疫情定性为不可抗力。

分析二：司法上，就个案构成不可抗力还是情势变更，需结合案件情况进行个案分析。

上海市高级人民法院2月8日出台的《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法保障的指导意见》（以下简称《沪高院指导意见》）第四条规定：“对因疫情影响当事人不能履约或履约对当事人权益造成重大影响的，应依照公平、诚实信用等原则，综合考量当事人之间的约定、疫情影响程度等因素，根据不可抗力或情势变更等相关规定，并结合案件具体情况，妥善处理。”湖北省高级人民法院民二庭发布的《鄂高院问题解答》规定，因为新型冠状病毒肺炎疫情属于不可抗力，不属于合同法关于情势变更适用的范围，但与该条规定的情形类似，故可以类推适用该条规定，各级法院应当重点审查继续履行合同是否导致对一方当事人明显不公平，在此基础上根据公平原则，结合案件的实际情况确定如何变更。可见，对因疫情影响，当事人不能履约或履约对当事人权益造成重大影响的，应依照公平、诚实信用等原则，综合考量当事人之间的约定、疫情的发展阶段、疫情与履约不能或履约困难之间的因果关系以及疫情影响的程度等因素，根据不可抗力或情势变更等相关规定，并结合案件具体情况，妥善处理。

分析三：就信托资管融资项目，倾向于可能构成情势变更。

不可抗力事件与合同不能履行之间存在因果关系。现在法律界普遍认为，就金融融资合同而言，“新冠肺炎”疫情及相关的政府措施一般情况下不会直接导致债务人履行不能，仅可能对受波及的债务人履约能力产生影响，这种影响是间接性的，与合同客观无法履行没有直接因果关系，进而通常无法成为债务人违约的免责事由。但是疫情对受灾严重的企业有可能被认定为“情势变更”，债务人可在受影响程度内主张变更或解除合同。

信托项目很多是融资性项目，融资人具有还本付息义务，属于金钱债务，一般不适用不可抗力。不可抗力是法定免责事由，如果成立，则债务人可以主张部分或全部免责、解除合同等，对债权人非常不利。情势变更不是法定免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，同时授予法院公平裁量权。在构成情势变更的情况下，债务人可以和债权人协商变更合同，协商不成的，以提起诉讼或仲裁的方式请求变更或者解除合同。信托公司在处理时应尽量争取维持合同效力，互谅互利，既要维护受益人的最大利益，也要酌情考虑现实情况以及债务人的合理诉求。

问题二

信托合同等资管文件是否可以通过约定的方式将“新冠肺炎”疫情定性为不可抗力？

答：可以。

分析：在信托合同等资管文件和交易文件中可以将“传染类疾病”、“重大疫情”列入不可抗力条款。

根据意思自治原则，“新冠肺炎”疫情可认定为双方约定的不可抗力情形。值得注意的是，由于合同的相对性，只有在合同中明确约定此类情形后，该合同的当事人才能据此主张免责。

但是，信托公司/资管产品管理人其实是将信托/资管产品资金端和资产端的法律文件作为共同完成受托事项的整体来考虑，因此，应在各个法律文件中做好勾稽协调，防止出现资产端一方当事人主张“新冠肺炎”疫情系不可抗力作为免责事由，而在资金端信托公司/管理人因信托合同等资管文件缺乏具体约定而无法直接援引的尴尬局面，这种局面的结果是资产端的压力可能积聚在信托公司/管理人处，无法通过特约路径，直接传递到资金端。

问题三

既然疫情影响非常普遍，是否意味着信托合同等资管文件和交易端文件均可以不可抗力为由解除合同并免责？

答：不一定。第一、有权提出因不可抗力解除合同的人，应该是受疫情影响的合同当事人一方；第二，疫情的发生与不能履行合同之间具有因果关系；第三，融资类合同往往适用情势变更而不是不可抗力。

分析：正如因每个人的体质不同，病毒对人的侵害程度不一样，“新冠肺炎”疫情对某个具体合同的一方当事人可能构成不可抗力，也可能不构成不可抗力，还可能构成情势变更。

即使对一方当事人构成不可抗力，也并不等于受疫情影响的所有合同均适用不可抗力条款进而解除合同并免责，而是需要结合合同签订时间、履行期限届满的时间节点、采取替代措施的可行性及履约成本等因素，综合考量疫情对于商事合同履行的影响程度，区分具体情况分类处理。疫情及其防控措施必须对合同履行构成重大甚至根本性障碍，否则不成立因果关系。

依据：

（1）浙江省高级人民法院民二庭发布的《浙高院问题解答》第2条第2款的情形与大部分资管项目都比较吻合，即“疫情对合同履行虽有一定影响，但未导致合同不能履行或未导致履行对一方当事人明显不公平、不能实现合同目的等情形的，应当鼓励交易，可以引导当事人通过变更履行期限、履行方式、部分合同内容等方式，继续履行合同。一方当事人以疫情属不可抗力为由要求解除合同的，原则上不予支持。”据此可知，认定疫情构成不可抗力还应当考虑疫情与不能如期履行合同之间的因果关系。

（2）2月10日，全国人大常委会法制工作委员会相关负责人在就疫情防控中社会普遍关心的法律问题进行的解答中，明确了对不能履行合同的当事人，“新冠肺炎”疫情属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。虽然法工委并未明确表明“新冠肺炎”疫情构成不可抗力需要同合同履行不能之间存在直接的因果关系，但根据其提出不可抗力免责条款的主体系“不能履行合同的当事人”，同时，并结合《沪高院指导意见》第四条可推出：在受“新冠肺炎”疫情影响程度较大致使合同履行不能时，不能履行合同的一方当事人可主张“新冠肺炎”疫情属于不可抗力。

（3）类比2003年“非典”疫情的司法处理精神，疫情应当与合同履行不能之间存在直接因果关系。最高人民法院在《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号，已废止）第三条规定：“因政府及有关部门为防治非典疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于非典疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。

（4）虽然疫情属于不可抗力，但在处理时法院很慎重，例如浙江省高级人民法院民二庭发布的《浙高院问题解答》明确规定，“在商事纠纷的处理中，既要体现鼓励交易的原则，维护交易安全，稳定交易预期，严格合同解除的条件，防止违约方滥用不可抗力抗辩，损害守约方合同利益，又要贯彻公平原则，综合考虑疫情对于合同履行的影响程度、各方当事人的过错等因素，平衡合同各方利益。要加强调解工作，引导当事人互让互谅，合理分摊损失，共度时艰。”上海高院在2月16日答记者问时明确指出，要坚持实事求是原则，依法适用不可抗力或情势变更原则。对于构成不可抗力情形的非金钱债务，除非法律另有规定，当事人可以根据不可抗力的影响程度，主张部分或者全部免除责任；对于虽然不构成不可抗力，但受疫情影响履行合同对一方当事人明显不公平的，可以参照情势变更原则处理。这就明确表明，金钱债务不适用不可抗力，不能以此为由要求部分或者全部免除金钱债务。

（5）具体问题具体分析以及维护交易稳定是处理此类问题的重要原则。信托公司作为受托人应对疫情及应对疫情措施导致的交易对手财务指标恶化、项目进展阶段性不达标等后果进行详细、客观、合理的分析。有些房地产项目中将施工进度、销售进度作为考核指标并与提前还款、违约责任等挂钩，还有的信托项目中对赌协议将产品销售、财务指标、利润指标等作为调整因素，这些设计因疫情的不同阶段、不同区域对之的影响程度不尽相同，是否构成不可抗力或者情势变更，应该采取哪种措施更加合理可行，应根据具体情形具体分析。

综上，在“新冠肺炎”疫情直接导致信托端或资产端合同无法如约按期履行时，受影响的一方可能以不可抗力条款向信托公司提出抗辩。为争取主动，对现有的项目，尤其是将进入终止清算阶段的信托项目，信托公司应逐一、尽快进行梳理并及时与融资方进行沟通，客观、全面地判断合同的履行是否会受到新冠肺炎疫情的影响、项目紧张是否受阻极其程度、融资方能否按时履行还本付息义务，一项目一应对方案。

问题四

疫情发生前已经迟延履行还款的资管项目或者“新冠肺炎”疫情发生后新发生的信托等资管业务是否可援引不可抗力进行抗辩？

答：不可以。

分析：“新冠肺炎”疫情构成不可抗力的一个必要构成要件是当事人在签署合同时无法预见该疫情的发生。

2020年1月20日，国家卫生健康委员会将“新冠肺炎”纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并且决定采取甲类传染病的预防、控制措施。此时间点之后，无论信托合同等资管合同还是资产端的合同，当事人在签署合同时已知疫情的存在，仍进行签约，疫情的爆发对于当事人来说并不具有不可预见性，当事人无法主张“不可抗力”抗辩，此时当事人不履行合同则构成违约。此外，“不可避免”也是不可抗力的一个要件，而事先存在的迟延履行本身就具有可归责性，且本属于应可避免的损失，因此，这类资管项目中的迟延履行一方无权适用不可抗力条款。

（1）司法指导意见

浙江省高级人民法院民二庭发布的《浙高院问题解答》第4条明确规定，当事人在疫情发生前已经迟延履行，并以不可抗力为由主张免除责任的，人民法院不予支持。第3条规定，对于本次疫情发生后订立的合同，可以推定当事人在缔约时，对疫情这一特定事件及其变化和后果已有预判，故原则上对当事人提出的不可抗力或情势变更主张不予支持。

（2）参照“非典”疫情时期的案例

在张晓薇等人与沈阳新中城房产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷案、浙江升达建设有限公司与嵊州市锦时领带服饰有限公司建设工程施工合同纠纷案、辽阳新隆钢铁有限公司与鞍山市永轶铁路设备有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案中，法院认为双方签约时已经处于“非典”疫情爆发期，或在疫情爆发后签订了补充协议，应予预见“非典”疫情对合同履行的影响，故不予认定为不可抗力。

问题五

融资类信托项目的融资人是否可以主张“新冠肺炎”疫情属于情势变更？

答：很可能。

分析：如果“新冠肺炎”疫情并未导致合同完全履行不能，但继续履行合同对当事人不公，此时当事人可主张“新冠肺炎”疫情属于情势变更。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十六条规定了情势变更的具体含义，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

融资类信托项目中，融资人负有向信托公司偿还相关款项的义务。即，融资人的给付义务为“金钱给付”。而“金钱给付”在客观上并不存在履行不能的情形，即疫情不会直接导致合同履行不能，所以，这类合同的融资人不能主张不可抗力，但可能主张情势变更。

杭州市中级人民法院发布的《杭州中院疫情防控民商事法律问答》第13问称，如当事人举证证明因疫情形势及防控措施客观导致金钱给付义务迟延履行的，可根据个案情况结合政府相关支持性政策依照公平原则予以衡量，因此该类合同当事人不能主张不可抗力进行抗辩。

根据最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第一条，在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则，适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系，在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决，为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当严格履行适用情势变更的相关审核程序。“新冠肺炎”疫情以及政府的举措确实会对底层资产的项目合同的履行产生影响，根据《沪高院指导意见》第四条规定可知，对于符合情势变更条件的，合同当事人可主张情势变更抗辩，酌情减轻风险负担，从而保障其权益。

由此可见，对于资管项目中的融资类合同，法院很可能会直接采用情势变更原则，或者通过解释合同公平与诚实信用原则将不可抗力造成的履行艰难纳入情势变更原则的调整范围内，通过延期履行等措施，尽可能履行原合同，兼顾各方利益。

值得注意的是，融资人应该以其现在及将来的一切财产承担全部的偿还责任，如果其某个具体项目发生经营现金流的暂时困难，应该考虑借贷现金流、股东的增资、企业利润和资本金，信托公司一般不能接受解除合同甚至减少本金利息支付的要求。且，如果融资人不支付该等本息则受益人的信托利益无从支付。信托公司在与项目交易方协商时，应注意维护受益人的利益，避免简单地豁免债务人的义务而使受益人承受不利后果，应按照信托文件约定履行相关程序例如征求受益人意见，或者经调查分析、慎重衡量后从最大限度保护受益人利益的角度，采取延期履行、调整还款计划、增加担保等维护合同效力的措施。

问题六

如“新冠肺炎”疫情对某项目产生重要影响，信托公司是否应该做信息披露，如何披露？

答：信托公司应该进行信息披露。

分析：信息披露义务是信托投资公司应当履行的一项重要义务。

《信托投资公司信息披露管理暂行办法》（银监发〔2005〕1号，以下简称《管理办法》）第十八条规定了在发生某些重大事项时，信托公司应当制作重大事项临时报告并进行披露；第二十条规定了发生突发事件时的报告机制。《管理办法》的规定系信托投资公司信息披露的最低要求，信托投资公司履行信息披露义务有助于投资者了解信托投资公司的管理能力，解决二者之间信息不对称的问题，信托投资公司可在遵守本办法规定的基础上自行决定披露更多信息。从而最大化保障投资者的利益。因此，信托合同中可约定扩大信息披露的范围及信息披露的具体事宜，如披露方式、披露时间等。《信托公司集合资金信托计划管理办法》（以下简称《集合信托管理办法》）第三十八条也规定：“信托计划发生下列情形之一的，信托公司应当在获知有关情况后3个工作日内向受益人披露，并自披露之日起7个工作日内向受益人书面提出信托公司采取的应对措施：

• 信托财产可能遭受重大损失；

• 信托资金使用方的财务状况严重恶化；

• 信托计划的担保方不能继续提供有效的担保”。

“新冠肺炎”疫情属于突发卫生公共事件，且疫情严重影响了信托公司的正常经营，扰乱了信托公司的自主经营，导致融资人无法按期如约向信托公司回款或者如期回款后信托公司无法向受益人分配利益，属于《管理办法》、《集合信托管理办法》规定的应予以披露的重大事项，信托公司应当制作重大事项临时报告，进行信息披露。另一方面，如果信托合同中明确约定了：发生意外事件或突发情况导致信托公司不能履行合同义务，信托公司应当对该事项进行披露，则信托公司应按约定进行信息披露。

披露的目的除了履行披露义务外，主要是为了与委托人、受益人协商相应应对措施。根据单一或者集合信托的约定，单一信托应获得委托人的指示，集合信托应透过受益人大会或者全部同意的方式，按决议排定计划和措施。特殊时期特殊行事，既要维护受益人的最大利益，又要防范受托人尽职履责不到位的风险。

信托公司进行信息披露应注意以下事项：

（1）信息披露的时间

如果在信托合同中明确约定了信息披露的时间，则按合同的约定进行信息披露。如果信托合同中未明确约定披露时间，则根据《管理办法》第二十四条规定，信托公司应将重大事项临时报告自事实发生之日后5个工作日内刊登于全国性报纸上。但“新冠肺炎”疫情这一事实的起始时间尚无法达成统一标准，此时可参考适用湖北省高级人民法院民二庭发布的《鄂高院问题解答》中对于不可抗力起止时间的认定，以“新冠肺炎”疫情对合同履行造成实际影响的时间作为疫情的起始时间，一般可以当事人住所地或合同履行地省级人民政府启动重大突发公共卫生事件响应的时间作为疫情的起始时间，截止今日全国31个省份已先后启动了一级响应。

（2）信息披露的方式

如果信托合同中明确约定了信息披露的具体方式，则采用合同约定的方式进行信息披露。如果信托合同中未明确约定信息披露的具体方式，根据《管理办法》第二十四条、第二十五条的规定，信托公司应在报刊上进行信息披露。由于“新冠肺炎”疫情的爆发，导致各行各业无法正常经营，故可以通过网络方式对信息进行披露，该方式便捷且迅速，有助于维护投资人的利益。因《管理办法》规定重大事项临时报告应刊登于全国性报纸之上，故通过网络方式进行信息披露也应当注意选择官方网站进行信息披露，保证披露的有效性。

（3）信托公司在履行信息披露义务时，应注意同信托公司的保密义务之间的边界

信息披露的目的是为了保障委托人、受益人的知情权，故信托公司的信息披露对象具有特定性。同时信托公司对委托人、受益人以及其所处理信托事务的情况和资料负有依法保密的义务，因此，信托公司披露的信息时应慎重，不能涉及到保密内容，避免造成信息披露义务与保密义务相冲突。

（4）《中华人民共和国合同法》第118条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明

因此，信托公司接到类似通知后，应进行信息披露。披露的内容，应具体和有针对性，包括融资方因疫情影响的事实及对还本付息的影响、担保人或其他信用增级人的情况、融资人的诉求及提供的证明、拟采取的措施和依据、受益人大会召开安排等。

问题七

如果资产端的融资人/借款人声称疫情构成不可抗力并拒绝还款，信托公司怎么办？除借款合同外，资产或者资产收益权转让及回购交易如涉疫情，应如何看待？有何操作建议？

答：应根据个案情况具体分析，一般情况下，疫情对贷款合同或者其他形式的融资合同可能构成情势变更。

分析：疫情是否会直接导致融资人/借款人无法履行合同。

根据问题1中对不可抗力的分析可知，如果融资人/借款人主张不可抗力抗辩进而免责，应由其证明疫情与合同履行不能之间存在直接因果关系。只有当疫情直接导致合同履行不能时，当事人才可以主张不可抗力进行抗辩。金钱债务的迟延履行除对方当事人同意外，一般不得因不可抗力而免除责任。债务人主张因“新冠肺炎”疫情免除因迟延付款产生的利息及其他经济损失赔偿责任的，法院一般不予支持。因为，一般来说，融资人/借款人无法证明二者之间的直接因果关系，由此“新冠肺炎”疫情仅对融资人/借款人的资金流通造成间接影响，但并不会直接导致融资人/借款人无法履行合同约定的义务，即融资人/借款人仍有还款能力，则此时融资人/借款人不得以不可抗力为由免责事由，不履行其还款义务。

根据法院对“非典”疫情时期的案例判决可推出，一般情况下法院认为疫情会导致宏观经济下滑，但对当事人的支付能力仅造成间接影响，并且借款人和信托公司之间签订的融资借款合同的履行义务为“金钱给付义务”（具体分析见问题1），故不予认定构成不可抗力。

如果融资人/借款人主张疫情构成不可抗力且不还款，信托公司应及时向融资人/借款人有理有据地表明自身立场，如采取各种自力救济均不能奏效，还可通过诉讼、调解等程序主张融资人/借款人违约，从而保障其权益。信托公司应当积极履行受托人职责，不得放任融资人/借款人滥用不可抗力免责事由，坚决杜绝借用疫情为由，逃避合同义务，谋取私利，扰乱经济秩序。

如果合同的履行并非是受到疫情的直接影响，二者之间不具有因果关系，故也不能适用不可抗力。参照“非典”疫情时期的案例，疫情可能影响的只是宏观的经营环境，对借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响，积极主张疫情并非导致借款人违约的原因，否定借款人以不可抗力作为免责事由。

但是，“新冠肺炎”疫情对融资合同可能构成情势变更。所以，应该对借款人的真实目的进行预判，借款人可能通过提出不可抗力为由达到情势变更的目的。

首先，在这种情况下，要通过协商谈判厘清借款人的真实目的。一般来说，信托项目的借款人大多因疫情造成的间接原因发生经营困难，其提出情势变更的真实目的在于变更合同或者解除合同，例如减免利息、租金等，谋求同舟共济分担损失的目标。此时，受托人不能任意行事，同意借款人的申请延期、适当减轻罚息等要求，应在征求受益人意见、充分信息披露、报告监管部门等程序后，按照受益人的意见，实事求是、公平合理的予以处理。由于资产端的借款合同项下还款延期，则资金端信托合同项下信托利益缺乏现金流必然需要延期，因此应及时进行信息披露以及召开受益人大会，单一信托则应立即告知委托人并征求其意见。

其次，如果受益人不同意，难以通过协商解决情势变更的要求，借款人可能会通过诉讼仲裁的方式试图达成其目的，此时，受托人应及时进行信息披露。值得注意的是，在纯粹涉及金钱债务的借款合同与贷款合同中，一般法院不会认定不可抗力事件或情势能够导致履行不能或不能实现合同目的或合同显失公平的情况，因此在该等合同中，法院一般很难对纯粹的还本付息（包括承担违约责任）义务根据情势变更原则进行变更减免，但是鉴于疫情严重的影响，法院很可能通过调解工作，维持贷款合同关系，减少解除合同可能对营商环境的震荡，因此，延期支付本息的可能性是存在的。为此，信托公司应尽力与受益人加强沟通，公平合理的解决问题。

除了明确的借款合同外，信托项目的融资类合同也可能涉及疫情影响，按照公平原则、同类情形同类处理的原则，此类合同应比照借款合同等金钱债务合同处理。信托融资类合同的本质同借款合同的本质一样，融资人在一定期限内具有还本付息的义务，这些都是金钱债务的范围内。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“九民纪要”），如果资产或者资产收益权转让及回购的合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间内以交易本金加上溢价款等固定价款无条件回购的，无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户，只要合同不存在法定无效事由，对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求，人民法院依法予以支持。此种关系可以说是实质上的借款关系。此类金钱债务的迟延履行除信托公司同意外（需事先征求委托人受益人意见），一般不得因不可抗力而免除责任。债务人主张因“新冠肺炎”疫情免除因迟延付款产生的利息及其他经济损失赔偿责任的，法院一般不予支持。但是，有些资产确实因疫情造成消费萎靡、无法产生现金流，例如，旅游门票收益权、高速公路收费权等，从实事求是角度出发，不排除受托人在征求委托人或受益人意见后同意变更合同、延期支付，以求得共存共赢。

如果信托公司收到资产端的融资人声称疫情构成不可抗力并要求变更合同的函件，应该立即启动风险处置预案，根据项目实际情况提出有针对性的多维度分析，包括但不限于：

（1）履约能力分析

立即对全套法律文本包括信托文件及资产端文件进行梳理，尤其要判断融资人正在履行的融资合同，结合函件中提出的理由进行研判，立即开展线上视频调研，并从法律、合同、履行历史、行业、实际控制人、担保等多角度分析融资人的还本付息、担保履约能力。

（2）政策与法律定性分析

立即报备当地银监部门，分析当地疫情政策对融资人的经营的影响。借助律师，一起分析是否构成不可抗力或者情势变更，例如审查合同中的“不可抗力”条款、合同变更条款、担保合同的变更条款、保证期间、融资合同与担保变更的程序规定等等，分析是否构成不可抗力，分析采取哪种方式对项目平稳过渡有利。

（3）财务定量分析

分析变更合同如延期支付的成本以及对受益人利益的影响程度。

（4）诉讼分析，包括方式、可行性、成本、时效等等。

（5）通过与融资人及担保人、股东的沟通，分析其进一步的履约意愿。

在进行调查的基础上制定应对预案，原则上对于融资合同不同意以不可抗力为由解除合同或者对还本付息的金额让渡，但在却有必要的情况下，从实际出发，可以从情势变更角度采用延期还款方式，但前提是取得受益人同意、监管部门认可、担保人书面同意等，并且融资人应提交支持性文件包括但不限于有关政府部门对疫情影响还款的行政指令、内部决议文件、内部经营文件、外部审计文件。

在实体必要性评估以及一系列相关前提条件完备后，制作相关变更文件并严格履行。值得注意的是，要留有余地，例如，如疫情结束之后，可要求融资人对疫情期间延期支付的款项提供合理补偿等。

问题九

信托合同等资管业务文件是否可以通过非现场签约？如采用非现场签约的，如何保证其效力，需要注意哪些事项？

答：在当前特殊时期，可以。但是要注意，监管部门对信托的私募非公开推介以及面签双录的实质性把控，比较严格。

分析：

（一）法律依据和必要性

所谓非现场签约，与现场签约相对而言，又称为远程签约，借助现代通讯手段如传真、视频、计算机、网络、电子签名等媒介和方式进行文件签署。实践操作中最主要的有两种：视频签约和电子签约。

法律依据：《合同法》规定合同订立的方式包括书面形式、口头形式和其他形式，而书面形式是指“合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。《电子签名法》对于当事人在民事活动中以电子签名、数据电文形式签署合同或其他文件的效力予以认可。

必要性：受“新冠肺炎”疫情影响，为防范疫情的蔓延，各行业均开始采用线上方式进行交易、办公，从而减少面对面接触，降低传播疫情的风险。疫情期间，信托等资管行业可通过远程签署合同完成相关业务的办理。但是，要注意，监管部门对信托的私募非公开推介以及面签双录的实质性把控，比较严格。为防范合规风险，宜事先征求监管部门意见。

（二）远程视频面签的注意事项

案例：2020年2月6日，平安信托宣布通过“非现场远程视频面签”签署了第一单信托贷款项目。远程视频面签，通过视频对签约过程进行实时转播，在实质上达到现场面签的目的和法律效果。远程视频面签方式其实属于一种线下现场签约形式。

为确保远程视频面签的有效性，应注意以下事项：

（1）符合现场面签的相关规定

1）针对交易文件而言保证2名见证人进行见证。《信托公司受托责任尽职指引》第十九条规定，信托公司签署主要交易文件时，应当指派不少于两名工作人员见证签署过程。故远程视频面签时也应当确保见证人通过视频见证签约过程。

2）对远程视频面签全过程录音录像并存档。《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》规定了信托公司签约时应“双录”的制度，远程视频面签时也应当通过第三方通讯软件录制视频，保证投资者本人出镜，回答问题并展示信托合同、有效身份证件，录制后的视频由理财经理按照规定统一提交给信托公司。如果未进行线上“双录”，无法确保签约过程的真实性，则将会影响业务的开展。

（2）核实当事人的身份

远程视频面签时，信托公司仅可通过视频软件核实交易相对方的身份信息及授权委托文件。但由于无法核实到原文件，可能会出现伪造身份信息及委托文件的现象，故信托公司在远程视频面签前或者签约过程中应反复核对交易相对方的身份信息，通过线上实名制信息证明其身份，并向代表单位核实交易相对方的身份及委托权限，结合其他验证方式对当事人的身份、签署文本的内容进行交叉验证，但要注意其中也可能涉及客户敏感信息的获取和使用。否则如果交易相对方伪造身份致合同效力出现瑕疵，信托公司需承担相应过错责任。

（3）核对协议内容

远程视频面签的具体操作系信托公司与交易相对方双方视频连线，签署各自持有的协议。因双方当事人不处于同一空间，无法看见对方的协议内容，如果出现双方协议不一致的情况导致协议效力出现瑕疵，则信托公司需承担相应过错责任。因此，在视频面签的过程中，信托公司应对协议的内容进行全面详细的说明，必要时可签署框架协议，确保交易相对方知晓协议内容，保证签约的有效性。

（三）电子签约系统

使用电子签约系统签署协议，应注意如下事项：

（1）通过电子签约系统销售信托产品的合法性

《集合信托管理办法》明确规定了只能由金融机构代销信托产品，在第三方非金融机构平台上销售信托产品的行为不符合法律规定，故信托公司如果想通过线上服务平台销售信托产品，则需要自主研发属于信托公司的线上服务平台，电子签约系统应运而生。以中融财富电子签约系统为例，中融财富电子签约系统是专为中融财富客户打造的线上服务平台，客户可通过该电子签约系统进行线上的自主开户、视频推介、电子合同签署等业务。根据《中华人民共和国电子签名法》明确规定，电子签约的效力等同于纸质合同的签约效力，认可了电子签署合同的法律效力，该法认定可靠的电子签名的四个要素，包括：电子签名为签名人专有、仅由签名人控制、签署后对电子签名的任何改动能够被发现（即电子签名的不可篡改性）以及签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现（即签署文件的不可篡改性）。信托公司要特别注意可靠电子签名的问题。电子签约方式方便、快捷、自由，且交易相对方在电子签约系统中需完成合格投资者的身份认证，只要系统可靠并按照规范操作，一般不会出现远程视频签约中的身份认证问题。

（2）签约的过程中符合“面签”及“双录”规定

虽然《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》中所规定的是在销售专区对销售过程同步进行录音录像，并未明确指明包含线上销售的形式，也就是说，虽然我国监管部门并未对信托公司线上销售信托产品做出明确的排除性规定，但如果不对电子合同签署过程进行“双录”，则无法保证签约过程中不存在违规事项。因此，同远程视频面签相同，采用电子签约系统线上签署合同也应当符合面签及“双录”的规定，尽量完善“面签”及“双录”的要求，必要时可以采用视频面签与电子签名双重保障的方式要求委托人签署合同。对签约过程进行录音录像并将视频留档保存，从而确保签约的合法合规性，保障投资人权益。  

（3）注意信息安全管理及信息保护，尤其是强化个人信息保护

在这方面国家及监管部门颁布了一系列规定，不再赘述。应该强调的是，我国对个人信息的保护越来越周密，信托公司在收集、保存、使用、对外提供个人金融信息时，应当严格遵守法律规定，采取有效措施加强对个人金融信息保护，避免侵权。

（四）尤其应该注意的是，信托公司对于远程签约应做好档案管理工作，包括但不限于双录、电子档案留存等，符合监管和司法证据的双标要求

为了提高可回溯性以及证据可靠性、真实性，金融机构必须对视听双录、电子系统的软硬件设施和操作要求予以高度重视，必须符合或者超过人民法院的审核标准。例如，根据2019年12月26日最高人民法院发布的《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》（2020年5月1日起施行）第九十三条规定，“人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：

（1）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；

（2）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；

（3）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；

（4）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；

（5）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；

（6）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；

（7）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。人民法院认为有必要的，可以通过鉴定或者勘验等方法，审查判断电子数据的真实性”。第九十四条规定，“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：

1）由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；

2）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；

3）在正常业务活动中形成的；

4）以档案管理方式保管的；

5）以当事人约定的方式保存、传输、提取的。电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外”。

问题九

“新冠肺炎”疫情下，受益人大会采取非现场方式召开的效力如何？有哪些注意事项？

答：采取非现场方式召开受益人大会，有效。

分析：“新冠肺炎”疫情因其传染力度较强，为了防止病毒扩散，控制疫情的继续传播，全社会均当减少人群的聚集，降低人与人之间的接触。

做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控是当前压倒一切的最重要工作。在疫情阶段，如果需召开受益人大会，可以采取非现场方式召开。《集合信托管理办法》第四十五条规定，受益人大会可以采取现场方式召开，也可以采取通讯等方式召开。同时参考适用浙江省高院民二庭在《浙高院问题解答》中对非现场方式召开会议并作出公司决议效力的认定：根据疫情期间的实际情况，公司采取网络会议、电话会议等多种形式召开股东会、董事会、监事会，并提供相应证据证明且符合公司章程规定的，人民法院应认定上述会议所做决议的效力。因此当召开受益人大会的程序符合规定时，认定其有效。

采取通讯等非现场方式召开受益人大会的程序与现场方式召开受益人大会的程序一致，程序的相关规定为：

根据《集合信托管理办法》第四十三条规定：受益人大会由受托人负责召集，受托人未按规定召集或不能召集时，代表信托单位10%以上的受益人有权自行召集。

第四十四条规定：召集受益人大会，召集人应当至少提前10个工作日公告受益人大会的召开时间、会议形式、审议事项、议事程序和表决方式等事项。受益人大会不得就未经公告的事项进行表决。

第四十六条规定：受益人大会应当有代表50%以上信托单位的受益人参加，方可召开；大会就审议事项作出决定，应当经参加大会的受益人所持表决权的2/3以上通过；但更换受托人、改变信托财产运用方式、提前终止信托合同，应当经参加大会的受益人全体通过。受益人大会决定的事项，应当及时通知相关当事人，并向中国银行业监督管理委员会报告。

因此当非现场方式召开的受益人大会在召集主体、召集时间、会议人员、大会决议等方面均符合《集合信托管理办法》的规定时，可以认定该受益人大会的召开有效。

作者简介

周天林

大成上海　高级合伙人

专业领域：银行和金融、公司与并购、财富管理、私募股权与投资基金

电子邮箱：tianlin.zhou@dentons.cn