如何设立一家慈善基金会从事公益活动？丨大成·实践指南

近年来，国家关于非营利组织的政策、法律不断更新与完善；另一方面，越来越多的民营资本愿意将收益回馈社会。在政策与实践的背景下，设立慈善基金会从事公益活动进入更多人的视野。本文从法律和实践的角度，介绍当前国内设立慈善基金会的相关问题，为业界提供参考。

基本概念

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基金会

目前，涉及基金会的立法主要包括《民法总则》（2017年7月1日生效）对基金会的定位、《基金会管理条例》（2004年6月1日生效）关于基金会组织与活动的整体规定、《慈善法》（2016年9月1日生效）对认定为慈善组织的基金会从事慈善活动的规定。三部法律法规基本构建了当前我国基金会组织与活动的主要法律依据 [1] 。

1.1  基金会的法律性质——《民法总则》中的基金会

从民事法律关系主体的角度看，基金会是非营利法人类别下的捐助法人。这意味着，基金会以财产设立，不向出资人、会员等分配利润，且独立承担民事责任。《民法总则》第87条规定：“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等”；第92条第1款规定：“具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格”。

基金会不仅在存续时不得向出资人、设立人、会员分配利润，其终止时也不得向上述人员分配剩余财产。其终止时的剩余财产，“应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告”（《民法总则》第95条）。

1.2  基金会的基本分类——《基金会管理条例》中的基金会

《基金会管理条例》也确认基金会的非营利法人性质，并明确其目的为从事公益事业，规定：“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人”（第2条）。

根据《基金会管理条例》，基金会按照是否可面向公众募捐，可分为公募基金会和非公募基金会。其中，公募基金会按照募捐的地域范围，又分为全国性公募基金会和地方性公募基金会。 [2] 对于不同类型的基金会，登记管理机关、原始基金等方面有不同要求，下文将进一步介绍。

1.3  基金会与慈善组织的关系——《慈善法》中的基金会

基金会不一定是“慈善组织”。

根据《慈善法》，“本法所称慈善组织，是指依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式”（第8条）。目前，基金会成为慈善组织的两种方式是设立时向民政部门登记为慈善组织和设立后向民政部门申请认定为慈善组织。

本文仅讨论设立“慈善基金会”“从事公益活动”的问题，此类基金一般均会在设立时登记为慈善组织。

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公益活动

“公益活动”没有法律定义，但《慈善法》适用的“慈善活动”包括了自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的下列“公益活动”：“（一）扶贫、济困；（二）扶老、救孤、恤病、助残、优抚；（三）救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害；（四）促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；（五）防治污染和其他公害，保护和改善生态环境；（六）符合本法规定的其他公益活动”（第3条）。上述分类可供设立者参考，进一步确定具体的业务范围。

设立慈善基金会从事公益活动的

法律与实践问题

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基本条件

结合《基金会管理条例》[3] 对基金会设立条件的要求和《慈善法》 [4] 对慈善组织的条件，设立慈善基金会须满足以下基本条件：

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对业务主管单位之要求与近年改革

2.1  对于业务主管单位的政策和法律要求

我国对社会组织的管理体制向来是登记管理机关和业务主管单位双重负责。按照《基金会管理条例》，基金会需要有业务主管单位，“国务院有关部门或者国务院授权的组织，是国务院民政部门登记的基金会、境外基金会代表机构的业务主管单位”；“省、自治区、直辖市人民政府有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府授权的组织，是省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记的基金会的业务主管单位”（第7条），业务主管单位同意设立的文件也是申请设立基金会的必须条件。

不过，近年来，中央到地方正在推进几类社会组织直接登记制度，实践中，一些基金会已经可以直接登记，不再需要业务主管单位。

中央层面，2013年《国务院机构改革和职能转变方案》提出“改革社会组织管理制度”，指出“重点培育、优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织。成立这些社会组织，直接向民政部门依法申请登记，不再需要业务主管单位审查同意。民政部门要依法加强登记审查和监督管理，切实履行责任”。2016年生效的《慈善法》未提及对业务主管单位的要求。2016年《中共中央办公厅、国务院办公厅关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》提出“稳妥推进直接登记”，“提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学服务的公益慈善类社会组织，直接向民政部门依法申请登记”。随后，《民政部关于慈善组织登记等有关问题的通知》指出“各地可以根据实际情况，按照《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》关于直接登记的有关规定，在有关登记管理条例修订完成前，稳妥开展慈善组织直接登记试点”。鉴于各地开展直接登记试点的进度不同，实践中尚需与登记机关沟通了解当地实际情况。

以上海市为例，2019年上海市民政局发布的《上海市社会组织直接登记管理若干规定》规定，全市范围内行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类等社会组织，其成立可直接向登记管理机关依法申请登记。当然，“成立社会组织需要行业资质许可的，申请人应当在取得行业主管部门的资质许可后，向登记管理机关依法申请登记”（第4条）。根据我们向上海市社会团体管理局的匿名电话咨询结果，一般的公益慈善类社会组织组织可直接登记，无需寻找业务主管单位。但是，不能排除某些慈善组织实践中仍需要业务主管单位的情况。

2.2  业务范围与业务主管单位的关系

对于实行登记管理机关和业务主管单位双重负责的管理体制的慈善基金会来说，一般而言，业务主管单位应当是与其公益目的最相关的有管理职能的政府部门或授权组织；若慈善基金会有多类公益目的，其业务主管单位应是与其主要公益目的最相关的有管理职能的政府部门或授权组织。 [5] 如，以扶贫为业务范围的基金会可能寻找当地扶贫办为业务主管单位，以助学为业务范围的基金会可能寻找当地教育局为业务主管单位。部分示例如下：

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登记机关及相关问题

3.1  各类基金会的登记机关

遵循双重管理体制的慈善基金会取得业务主管单位的同意并满足其他设立条件，实行直接登记的慈善基金会满足设立条件，可向登记机关提交登记文件。

慈善基金会按照是否为公募基金会、原始资金数额等条件，区分登记管理机关：

3.2  登记机关与活动地域范围的关系

根据《基金会管理条例》，公募基金会被明确划分为全国性公募基金会和和地方性公募基金会。非公募基金会则没有此类划分。

3.2.1 非公募基金会

对于非公募基金会而言，除了原始资金超过2000万元且向民政部提出设立的情形，都向省级民政部门申请。那么，其活动地域范围是否可以超出本省？在实践中并不禁止。

首先，并无法律法规明确要求非公募基金会只能在本行政区开展活动。

其次，实践中，不少在地方民政部门登记的慈善基金会都有外地开展活动的情况。如在北京市民政局登记的北京老牛兄妹公益基金会2018年开展的项目中，包括了在广东开展的项目 [6] ，在广东省民政厅登记的广东省和的基金会2018年开展的项目中，包括了范围为贵州、四川、以及范围为全国的项目 [7] 。

目前，上海市民政局提供的《基金会章程示范文本》（2019年5月） [8] 载明：“本基金会……主要活动范围在上海市”，亦并未要求相关基金会的活动范围只能是上海。

根据我们向上海市社会团体管理局的电话咨询，登记机关表示“不建议”将活动范围扩展到外地，未给出进一步信息。

3.3.2 公募基金会

对于公募基金会来说，其区分“全国性”与“地方性”的依据是“募捐的地域范围”。理论上，对于地方性公募基金会的非公开募捐活动，并未要求只能在登记地所在的省级行政区开展。

实践中，我们也看到有取得公开募捐资格的基金会在全国范围内开展非公开募捐业务活动的例子，如根据在北京民政局登记设立的北京天使妈妈慈善基金会的2018年度工作报告，其2018年开展的部分项目的服务地区为“全国” [9] 。

当然，后续在开展具体项目时，我们建议仍与与当地民政部门或其他业务主管单位保持沟通，确定项目活动范围。

3.3  登记提供的材料

《基金会管理条例》要求，“申请设立基金会，申请人应当向登记管理机关提交下列文件：（一）申请书；（二）章程草案；（三）验资证明和住所证明；（四）理事名单、身份证明以及拟任理事长、副理事长、秘书长简历；（五）业务主管单位同意设立的文件”（第9条）。对于直接登记的基金会，各地已明确无需提供业务主管单位同意设立的文件。

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设立完成之非公募基金会实例

4.1  广东省和的慈善基金会

广东省和的慈善基金会（下称“和的基金会”）由美的集团创始人何享健先生发起，是国内知名的家族慈善基金会，业务范围为“支持教育、养老、体育、文化艺术、扶贫赈灾、环保及其他公益慈善事业”，业务主管单位为广东省人民政府相关职能部门。2013年12月，广东省民政厅同意设立广东省何享健慈善基金会；2017年7月，广东省何享健基金会更名为广东省和的慈善基金会。该基金会的原始注册资金为5000万元，由美的控股有限公司捐赠；后续资金来源于何享健家族慈善捐赠。

和的基金会的一大特点是拥有较为成熟的慈善体系。

和的基金会采用股权与现金组合，运用“慈善信托+基金会”双轨模式开展捐赠。在此框架下，和的慈善基金会作为何享健家族慈善管理和运营平台，通过设立慈善信托、孵化基金会、设立专项基金等多种组织模式开展慈善事业，以期形成跨界合作效应，进一步实现其慈善宗旨并保障家族慈善事业可持续发展。在慈善信托方面，其2019年年报披露，2019年运作的有中信·何享健基金会2017年顺德社区慈善信托 [10] ；另外，其官网介绍，1亿股美的集团股票捐赠将设立一个永续的慈善信托“和的慈善信托（计划）”，慈善信托财产及收益将全部用于支持公益慈善事业的发展；在“和的慈善信托（计划）”正式落地之前，捐赠的1亿股美的集团股权的收益分红独立核算，直接捐赠至和的慈善基金会。 [11]

4.2  上海睿远公益基金会

上海睿远公益基金会（下称“睿远基金会”）由睿远基金管理有限公司创始人陈光明先生发起，经上海市民政局审核批准，于2019年4月29日成立，注册资金为300万元。睿远基金会由上海市民政局主管，业务范围为“资助困难家庭学生完成学业；资助困难家庭改善生活；资助因病致困人群就医”。

睿远基金会是公募基金行业承担社会责任的一个实例。虽然起步不早，公开信息相对有限，但现有信息似乎揭示出，该基金会的项目和运营前景值得关注。除了已经存在一些关于该基金会在新冠肺炎期间行动的报道 [12] ，在日常运营方面，目前，该基金会已经经申请和确认取得了非营利组织免税资格 [13] 、公益性社会团体捐赠税前扣除资格 [14] 。取得前者意味着对其捐款收入、除政府拨款以外的政府补贴收入、按规定收取的会费收入、不征税收入和免税收入孳生的银行存款利息收入等收入免征企业所得税；取得后者意味着企业或个人向该基金会进行公益性捐赠可凭借捐赠票据进行所得税税前扣除。

结语

除了宏观的慈善立法，近年来公益性捐赠税前扣除制度、民间非营利组织会计制度等税收优惠、会计制度方面的制度的完善，都对设立慈善基金会从事公益活动起到激励的作用。在政策环境日趋友好的情况下，认识慈善基金会、了解设立慈善基金会的法律与实践问题，对于考虑是否设立慈善基金会从事公益活动愈显重要。

[1] 《民法典》关于《民法总则》涉及基金会的条款未作修订；《基金会管理条例》的修订草案征求意见稿曾由民政部于2016年发布，但其新法尚未发布。

[2] 《基金会管理条例》第3条：“基金会分为面向公众募捐的基金会(以下简称公募基金会)和不得面向公众募捐的基金会(以下简称非公募基金会)。公募基金会按照募捐的地域范围，分为全国性公募基金会和地方性公募基金会。”

[3] 《基金会管理条例》第8条：“设立基金会，应当具备下列条件：(一)为特定的公益目的而设立；(二)全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币，地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币；原始基金必须为到账货币资金；(三)有规范的名称、章程、组织机构以及与其开展活动相适应的专职工作人员；(四)有固定的住所；(五)能够独立承担民事责任。”

[4] 《慈善法》第9条：“慈善组织应当符合下列条件：（一）以开展慈善活动为宗旨；（二）不以营利为目的；（三）有自己的名称和住所；（四）有组织章程；（五）有必要的财产；（六）有符合条件的组织机构和负责人；（七）法律、行政法规规定的其他条件。”

[5] 参见上海市律师协会十一届基金业务研究委员会：《疫情防控背景下的公益基金实务问题和法律风险五十五问》，http://www.lawyers.org.cn/info/b6c781411dd54a3887bd5a7012f03682

[6] 参见老牛兄妹基金会2018年度工作报告，可访问http://cishan.chinanpo.gov.cn/biz/ma/csmh/a/csmhadetail.html?aaee0101=11000121获得。

[7] 参见广东省和的慈善基金会2018年度工作报告，可访问http://cishan.chinanpo.gov.cn/biz/ma/csmh/a/csmhadetail.html?aaee0101=44000093获得。

[8] 相关示范文本，可访问https://mzj.sh.gov.cn/st-zcsfwb-jjh/index.html获得。

[9] 参见北京天使妈妈慈善基金会2018年度工作报告，可访问http://cishan.chinanpo.gov.cn/biz/ma/csmh/a/csmhadetail.html?aaee0101=11000038获得。

[10] 参见广东省和的慈善基金会2019年度报告，http://www.hefoundation.org/Uploads/file/20200717/5f115f8c1f4e4.pdf。

[11] 参见广东省和的慈善基金会官网，http://www.hefoundation.org/category/251。

[12] 1月25日，睿远基金管理有限公司决定通过上海睿远公益基金会捐赠300万元，设立逆行者专项支持基金，支持上海赴武汉的医护人员等逆行者，参见澎湃新闻企鹅号：《睿远等12家公募基金出手，捐款已超5200万元》，https://new.qq.com/omn/20200126/20200126A0G0DH00.html；4月，小米公益基金会和上海睿远公益基金会联合向日本东京都捐赠了十多万只口罩，参见「マスクの寄贈について（第179報）」，https://www.metro.tokyo.lg.jp/tosei/hodohappyo/press/2020/04/10/24.html。

[13] 参见《国家税务总局上海市税务局、上海市财政局关于认定上海市老年人体育协会等85家单位非营利组织免税资格的通知》，http://www.shanghai.gov.cn/nw2/nw2314/nw2319/nw12344/u26aw65051.html?fcbaaiekfkngdjek

[14] 参见《关于上海市2019年度公益性社会团体捐赠税前扣除资格名单（第一批）的公告》，https://www.czj.sh.gov.cn/zys_8908/gsgg_8929/czywgg_8930/qyfw/202001/t20200102_181780.shtml。

作者简介

徐劲科

大成上海　高级合伙人

专业领域：公司与并购、争议解决、资本市场、私募股权与投资基金

电子邮箱：bailey.xu@dentons.cn

* 实习生钱其沁对本文亦有贡献