一、问题的引出

时代的发展引发了民众价值观的变化。从“夫为妻纲”到男女平等，从“父母之命、媒妁之言”到婚姻自由，无一不讲述着民众传统思维的逐步解封与进步，民众对于“婚姻”“性”等问题的态度也逐步改变。但与此同时，“婚外同居”“未婚生子”等不良社会现象也伴随产生，从而引发了一系列的法律问题。例如，我国近几年频繁出现遗嘱人将财产遗赠给婚外情人而不遗留给合法配偶的现象，在立遗嘱人去世后，许多合法配偶与情人诉诸法庭争夺财产。对于此类事件，民众的看法及评价褒贬不一。本文首先从实践及学理两个方面分别阐述法律实务界与学理界对于此问题的不同观点并归纳争议焦点。其次，笔者将分别从情理及法理两个角度分析此争议焦点，并针对分析结果阐述笔者的意见及建议。

二、争议的汇总及归纳

对于此类案例，在实践中，不同的法院有着不同的判决结果。例如，被一些学者称为我国“公序良俗第一案”的“遗赠情妇案”中，蒋伦芳与黄永彬为夫妻关系，两人于1963年结婚。1994年，黄永彬与张学英相识，并于1995年开始同居，以夫妻形象一起生活。2001年黄永彬被查出肝癌，生病期间，张学英悉心照顾。2001年4月黄永彬立下遗嘱，将“依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有”，并在泸州市纳溪区公证处对此遗嘱进行公证。黄永彬去世后，张学英向法院起诉，要求蒋伦芳履行遗嘱。法院最终认定该遗嘱因违反公序良俗而无效。

但是在伊面大王熊毅武遗赠案中，熊毅武生前将留有的现金分为四份，分别留给了子女、配偶及异性朋友，并留有《代书遗嘱》。熊毅武去世后，其配偶与子女以该异性朋友侵犯了熊毅武合法配偶的继承权为由向法院提起诉讼，法院最终判决熊毅武将四分之一财产遗赠给该异性朋友的意思表示真实，遗赠有效。

在学理上，不同的学者对于此类案例也有着截然相反的观点。例如，茂刚法官在其博客中写道：“将对遗赠行为效力的判断与遗赠人与原告同居行为的行为性质的判断，掺杂在一起，进行道德判断，将一个极富感情色彩的二奶称号加在原告头上，利用当前人们对有损婚姻关系现象的痛恨心理，通过舆论界，错误地引发了法律与道德（特别是私生活领域的性道德），这一敏感话题的讨论，转移人们的视线，给法院以压力，造成未审先判的气势，损害了法律的独立价值”。饶晓曜在其文章“四川情妇遗嘱案之我见”的结尾处亦写道：“在四川的案件中我们看到道德胜利了，社会大众的愿望实现了，唯一被遗忘的却是本案的主角—死者的灵魂。”以此来表达其对此类案件中道德战胜法律，死者真实意愿得不到执行的悲悯之情。但是，我国著名民法学教授梁慧星却明确表明其认为“对婚外同居人的赠与和遗赠行为属违反公序良俗的行为，应无效。”

实际上，这两种观点和判决结果都有其一定的正当性与合理性，不然也就不会产生如此大的争议。一方面，公民对自己所有的财产拥有自由处分的权利，生前订立遗嘱处置身后事这是一个公民最基本的自由，也就是我们所说的遗嘱自由。但另一方面，遗赠情人的行为不符合公序良俗、亦不符合社会伦理道德。婚外与情人同居本就不对，遗嘱人还剥夺了配偶的继承权，这对于合法配偶来说非常不公，若要支持此类遗赠，会带来不好的社会影响。

因此，归根到底，此争端的本质问题就是遗嘱自由与公序良俗的价值位阶冲突问题。不过究竟应何去何从，从情理与法理不同的角度分析，可能会有着不同的答案。

三、从情理角度看遗嘱自由与公序良俗原则的冲突

从情理上看，适用公序良俗原则排除情妇受遗赠的权利，维护家庭的权益，在一定程度上使得破坏家庭的“情妇”受到抑制，有利于社会的稳定与和谐发展，这样的结果符合民众心中的道德伦理与公平正义，可以得到人民群众的支持和称赞。

每个人都有处分自己财产的权利，但这种权利不会是无边界的，因为无边界的自由将会侵犯他人的合法权益。因此，在保障自由的同时，也会对自由有所限制，正如卢梭所说：“人天生是自由的，然而也无时无刻不被束缚着。”公序良俗原则就是对自由的限制之一。我国《民法通则》第七条规定：“民事活动应遵循社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”史尚宽教授更是对公序良俗原则进行了进一步详细阐释，他认为公序良俗可以被理解为“公共秩序与善良风俗”，并指出“公共秩序为国家社会存在发展所必要的一般秩序，而善良风俗为社会国家制存在即发展所必要之一般道德。”

在民众心中，夫妻应是世上最紧密的共同体，同甘共苦、荣辱与共才应是夫妻间的善良风俗、道德伦理。但在此类案件中，被继承人在与合法配偶婚姻关系存续期间，与情人同居，此行为明显是对合法配偶的背叛，不能为一般民众的道德情感所接受，理应受到社会舆论的谴责。

而且被继承人与情人同居行为亦是对我国《婚姻法》的无视。我国《婚姻法》第二条明确规定我国“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，第四条更是明确指出夫妻双方“应当互相忠实，互相尊重”。两人的行为明显违背了我国对于夫妻间互负忠实义务的规定。

在民众心中，法律是维护公平正义的最后底线，若法院未适用公序良俗原则对此行为进行制止，会引发民众的不满，不利于家庭和谐，由此而影响社会的和谐和稳定，甚至会有人将其视为不劳而获的捷径，间接使得“小三”“婚外同居”等违反公序良俗原则的现象增多，严重破坏良好的社会风气。

因此，从情理上来分析，适用公序良俗原则可以保护合法妻子的权益，使破坏他人家庭的情妇得到应有的惩罚，这样的结果既符合一般民众心中的道德观、价值观，亦符合社会秩序和社会伦理的一般规律，维护了一般人心中的公平正义，得到了民众的支持和认可。

四、从法理角度看遗嘱自由与公序良俗原则的冲突

虽说法不外乎人情，法理离不开情理，但二者也不能相互混淆，情理上看似恰当的结论不一定完全经得起法理上的推敲。也就是说，虽然排除遗嘱自由而优先适用公序良俗原则的观点更为符合民意，但是从法理上看还有待商榷之处。

第一，法理学上明确规定了“穷尽原则”，当没有法律规则可以被适用时，才可以适用法律原则。我国《继承法》第16条规定：“公民可以依法立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”也就是说，公民可以依法在生前自由订立遗嘱处分自己死后的财产。在《继承法》法律规则还未用尽时应优先适用规定于《继承法》的遗嘱自由法律规则。

法律规定是有限的，再完整的法典也不可能将世界万物都囊括进去，因此，在法律规则的基础上，法律体系中还有着许多法律原则进行兜底规定。这些法律原则可以在法律无具体规定时弥补立法空白，以达到个案平衡，“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。

但是否可以越过法律规则直接适用法律原则是值得商榷的。因为相较于法律规则而言，法律原则的范围过于宽泛，仅具有指导性的意义。若可以直接适用原则，很容易导致法官的自由裁量权过大，使其可根据自己的主观认知对案子进行自由心判，从而滋生腐败。因此，法理学上规定了“穷尽原则”，要求在法律规则用尽时才能适用法律原则。正如王泽鉴教授所说：“法律上公平之结果，一定要建立在合理的理由构成上，因为唯有如此，才能使法院判决免于恣意之判断，沦为主观之感情法学。”因此，在跨过《继承法》中关于遗嘱自由的法律规则的情形下优先适用公序良俗原则，在法理的层面上看有所不妥。

第二，法理学上规定特殊法应优先于一般法被适用。 46 28732 46 13305 0 0 5572 0 0:00:05 0:00:02 0:00:03 5571相较于规定公序良俗原则的《民法通则》而言，《继承法》属于特殊法。在两者都可以被作为演绎推理的大前提下，应该优先适用《继承法》，尊重被继承人的遗嘱自由。

第三，自由价值应高于秩序价值被尊重。法的三大基本价值分别为自由、正义、秩序，每个人都有处分自己财产的权力被规定于《宪法》第十三条中，其蕴含着的就是自由价值。而公序良俗原则的目的就在于维护家庭的和谐，从而稳定社会秩序，其体现的是法的秩序价值。根据法理学上的价值位阶原则，自由为最高价值，秩序为基础价值。因此，为了社会秩序适用公序良俗原则而放弃个体的自由权利在法理上亦有不妥之处。

第四，法律与道德是两个不同的概念，不应使公序良俗原则成为将“法律标准变为道德标准的工具”，以道德代替法律，对遗赠婚外同居人的行为进行道德审判。法官应该是“法律的裁判者，而不是一个道德裁判者。”正如博登海默所说：“当一条规则或一套规则的实效因道德上的抵制而受到威胁时，他的有效性可能变成一个毫无意义的外壳”。因此，在法律并无明文规定哪些属于公序良俗的情况下，公序良俗原则更像是道德层面上的内容，适用这样一个不确定的道德标准进行法律评判是颇受争议的。

综上所述，从法理上看，遗嘱自由应优先于公序良俗原则被适用，这可以使得立遗嘱人的权利和真实意愿不仅及于生前亦及于死后被尊重，既符合我国法律规定，更符合法理上的宗旨。 

五、笔者小议

从情理上看，公序良俗原则应优先于遗嘱自由被适用，排除婚外同居人的继承权符合大多数人心中的公平正义，但笔者认为这样的观点带有浓重的道德色彩，并不完全经得起法理学上的推敲。不过，这并不代表笔者认为遗产应由情妇继承，死者的合法夫妻不可以继承遗产。相反，笔者认为，婚外同居人不能继承遗产，因为被继承人遗赠财产的行为涉嫌无权处分。

我国《婚姻法》第十七条规定：“在婚姻关系存续期间，夫妻一方取得或者双方共同取得的财产属夫妻共同共有的财产。对于共同共有的财产，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。”因此，此类案件中，立遗嘱人所处分的财产，如婚后所得的动产、不动产等财产均应属于立遗嘱人与合法配偶的夫妻共同财产，立遗嘱人在未取得合法配偶同意的情况下，自行通过遗赠方式将其处分是属于无权处分。因此，在此种情况下，“我们应严格按照婚姻法区分夫妻双方的财产份额，确保夫妻另一方的财产权不受侵犯。”但同理，若立遗嘱人处分自己单独所有的财产，则不应过多干涉，只要其意思表示真实有效，就应当尊重其生前对于其个人所有财产的安排。

另一方面，按理来说，法律反映社会，对于法律案件的观点在情理和法理上应该是统一的，既应符合民众的情理需求，亦应符合法律的相关规定。但是在此类案件中，优先适用公序良俗原则虽符合了大众心中的正义需求，但是从法理角度进行推敲时却备受质疑，认为遗嘱自由应当优先公序良俗原则被适用，引发此冲突的原因之一是立法方面的不足。

我国法律没有直接规定何为公序良俗原则，更没有详细阐明哪些情况可以适用公序良俗原则。这就导致了法官在适用公序良俗原则定案时没有必要的限制以规范其自由裁量权，若法官认为当事人的行为不符合其心中公序良俗的标准，就可以违反公序良俗原则为由作出判决。甚至从某一层面上说，在目前没有关于何为公序良俗的明确立法的情况下，适用公序良俗原则判案就是在适用法官心中的道德标准。而每个人心中的道德标准是不一样的，且道德标准也会随很多因素的变化而变化。比如，道德标准会随地域变化而变化，也就是我们所说的各异的风土人情。因此，多样的道德标准将会导致公序良俗原则的适用标准不一，正如王泽鉴教授所说：“在现代多元化社会，关于公共秩序和善良风俗，难期定有一尊之见解，关于性自由及性道德之观念，亦正处于过度变迁时期，其是否违反公序良俗实难作绝对肯定之判断”。

综上所述，通过立法途径明确规定何为公序良俗以及公序良俗的内容必不可少，例如明确规定违反家庭关系或婚外与他人同居的行为属于违反公序良俗原则。这样将“社会道德法制化、确定化”，可以使公序良俗原则与遗嘱自由的冲突达到一定层面上的平衡，使得对此类案件的处理既符合情理，亦符合法理，从而达到情理与法理的统一、实现法与情的融合。

作者简介：刘智，北京市长安公证处公证员助理。

稿件来源：《长安人》杂志2017年第3期，原文注释未编录。

转载务请注明作者及出处