离岸信托专业解读系列之三 | 我的信托我做主吗？ 设立信托后就想留权，怎么办？
导读
伴随离岸信托的持续不断的话题，有正本清源的，也有标题党妖魔化的。我们信知也学社原创了11篇系列文章，将晦涩难懂的法律专业术语“翻译”成平白浅显的文字，让大家能了解到信托的实质，感受到远在天边的离岸，其实离在岸并不遥远。
十一篇文章出场顺序：
2. 意愿书（Letter of Wishes）让信托更加“人性化”
3. 我的信托我做主吗？设立信托后就想留权，怎么办？（本期文章）
4. 是否可以把信托资产的投资权交给更专业的投资管理公司？
5. 受托人可以将信托下设的企业管理权交还给企业家/设立人吗？
6. 我是受益人，你是受托人；你若不分配，我想告就告？
7. 受益人可以废掉信托，分掉信托资产？设立人怎么规划来保护信托？
8. CRS/FATCA下，离岸信托是否如标题党们所言“束手无策”？
9. 百亿富豪可以接受信托，十亿、亿级富人接受信托的难点在哪⼉？
10. 是时候了解“离岸信托+PPLI”的组合，做到隔离保护+传承+税筹规划+适当留权
11. 离岸架构在构建家族财富堡垒的同时，对家族人才观的影响。
用大白话解释一下本文中的几个专业名词：
普通法系（Common Law）：起源于英国， 是法官在处理案件时慢慢形成的法律，但因为太过死板，所以又渐渐形成了衡平法（Equity Law），大法官完全凭着良心判案，强调公正和公平。
现代立法体系（Modern Legislation），指近现代的成文立法，有别于判例法和衡平法规则。
现代保留权力立法（Modern Reserved Power Legislation），在现代立法体系下，明文允许设立人对信托保留一定权力的立法。
留权信托（Reserved Powers Trust），对应的是充分的全权信托或酌情信托（Full-Discretionary Trust），顾名思义就是委托人设立信托时，选择在信托契约（Trust Instrument）里明文规定给自己保留某些权力。
在这11篇文章的首篇，我们就设立人（也称委托人）要不要保留权利这个问题跟大家聊了不少，获得了一个共鸣：权力的平衡是门学问！
在现实中，想要做到真正的平衡，说起来容易，做起来难啊。特别是信托这个舶来品，我们对他没有知根知底的了解，在这种将信将疑的状态下就要交出自己财产的“所有权”，想起来就揪心，也真的不甘心和不放心。好在随着历史的进程，法律条款也在不断演变进化，各个离岸法域纷纷设立了自己的信托法律，引领人们走进了“新时代”，也就是现代立法体系（Modern Legislation）的时代。比如，在传统的普通法系下，设立了信托，委托人立马就要放弃几乎所有的控制权，否则信托就很容易会被认定为假信托，后果~~~（参看首篇文章）；而在现代立法体系下，直接允许委托人在设立信托时可以保留一定的控制权，而不用担心会被判为假信托。这是不是好比给设立人吃了颗定心丸？我们在第一篇文章中看到Cayman这个信托界的“急先锋”，他给委托人留权之多，尺度之大，简直让人怀疑“幸福是不是来的太突然？”
在幸福来临之前，我们还是要多了解一下，看看委托人在留权问题上所做的煞费苦心般的努力。
在留权信托中，通常会通过以下两种方式保留权力：
•被动否决权（Negative Power）：要求受托人在做事时，必须向委托人/保护人提出申请并获得他们的同意（通常要求书面同意），没有这份同意书，受托人决不能轻举妄动；不按照上述执行，受托人就是不尽责，要为自己的擅自越权行为、违约行为承担后果。
•主动指示权（Positive Power）：要求受托人不能擅自行事，凡事必须得到委托人/保护人的明确指示后，才能行动，否则也是违约，同样要承担后果。
也就是说，委托人在设立信托之初，就要在信托契约中写明上述条款，来实现留权的目的。回顾一下历史，这样宽松的法律条款在普通法系下能成立吗？当然不能，普通法系下，对于此类明目张胆地写在信托契约里的留权信托，会直接判为：Formal Sham，意思是形式上的虚假信托，即不用细究信托是怎么运作的，光看文书就可以直接认定信托无效。如果不把这些留权条款写进信托契约中，而是阳奉阴违，明着是全权信托的条款，暗戳戳地执行留权信托的那套法律条款，这就是实质虚假（Substantive Sham），后果同样糟糕。
那么，是否任何信托都可以在信托契约中做这样的安排呢？答案是否定的。第二个问题接踵而来，要怎么做才能做到给信托的设立人留权呢？
第一，信托的适用法要选择已经通过了现代保留权力立法的法域。
各个离岸地的信托法律文件并不相同，也不是所有的离岸地都摒弃了普通法。选择时要谨慎，可以保留委托人权力的法域有开曼群岛、巴哈马、英属维京群岛、库克群岛、泽西岛和耿西岛等。香港和新加坡，以及其他一些离岸地施行的尽管也是现代保留权力律法，但相对保守，保留的权力相对而言较少。
第二，委托人保留的权力要在离岸法域的信托法规定范围内。
离岸各法域的信托法中对于委托人可以保留什么权力、保留多少权力、怎么保留权力，而不会导致信托无效，各有各的详细规定，并不完全一致。比如设立信托时使用的是英属开曼群岛（Cayman）的法律作为该信托的法律管辖地（Governing Law），之后想要转为使用英属维京群岛（BVI）的管辖地，同是英属离岸地，律法却不相同。一定要提前反复确认信托契约中是否有相关条款需要做调整，以免因为各法域信托法给与的留权空间不一样，而导致信托失效。
第三，受托人在管理留权信托时要注意潜在风险。
如果是“被动否决”型条款，受托人没有按照信托契约规定，在操作前获得委托人的同意，那么受托人会因为越权操作而违背信托（in breach of trust）；如果是“主动指示”型条款，受托人没有按照委托人的指示行事，那么受托人等于没有按照信托契约行事，直接从表面上看（Prima Facie）就已经违背信托（In breach of trust）了。
第四，委托人设立留权信托时也要注意潜在风险。
留权信托让委托人得以心安，但是要注意不能留权太多。特别是咱们中国的富有阶层，设立信托时也要学会大胆放权，要知道，离岸信托在海外已经是一个比较成熟的法律架构了。我们信知也学社在实际工作中，经常会遇到客户来问：为什么信托文件中没有看到类似严禁受托人挪用信托里的钱这样的条款？其实这是信托契约中的默示条款（Implied Provisions），也已经在无数判例里得到了反复阐述确认，也就是说这是任何一个信托人必须具备的受信义务（Fiduaciary Duty），已经用不着在信托契约里明文规定，受托人就必须遵照执行的。所以，既然设立了信托，就应该信任这份托付。
事实上，目前全球已经存在的信托中，绝大部分都属于全权信托！！！
无论是“被动否决”还是“主动指示”，无论是将这些权力留给“委托人”还是“保护人”，归根结底还是为了委托人能够从某种程度上实现对信托的控制；再从另一个角度讲，这样的安排也有助于受托人对信托资产的管理，毕竟信托资产原来是委托人的资产。但还是要再次提醒各位看官，千万不要忘了设立信托的初衷和终极目的是：资产保护Asset Protecting(AP)，遗产规划Estate Planning(EP)，税务规划Trust Planning(TP)，投资规划 Investment Planning(IP)。（有关这4P结构，后续文章有详细讨论）。设立人的留权与否、留什么权以及如何留权，都与信托在日后是否会被裁定为虚假信托有极大关联，所以在此提醒各位委托人在设立信托时不能犯了“捡拾芝麻丢了西瓜”的错。
12.25 课程说明会预告
真实全面的信托知识在哪里学？来信知也学社吧，传道授业并解惑；作为一家创始人自己设立过信托并运营超过5年，且有多位全球“专业权威信托与遗产规划协会（STEP）”会员的学社，我们能给到你的是：理论的、实践的、哪里有陷阱、哪里有关注、专业操作+个案分析，所有我们知道的毫无保留与你分享！