实际控制人、控股股东被判处刑罚，还能IPO吗？
前面写了两篇，关于处罚是否影响新三板公司IPO问题的文章，一篇是《叫兽：新三板公司被股转处罚，IPO还有戏吗？》，另一篇也是枣树，说秃噜了，另一篇是《证监局处罚和证监会处罚一样吗？影响IPO吗？》，分别研究了新三板公司被股转处罚、被证监会（证监局）处罚以及被其他政府部门行政处罚，对IPO的影响，有兴趣的朋友可以翻看饶叫兽公众号历史消息。
文章一发出去，就有几个朋友，拿着一个案例来拷问叫兽，问这种情况还能IPO吗？实际控制人控股股东被判处刑罚，还能IPO吗？这个案例如下。
叫兽猛一看，觉着问题很大，应该是不行的，毕竟是单位行贿罪成立，就想随口一答，转念一想这么专业的问题还是请教下高人，问了几个，大出意料，都觉着没有实质障碍。叫兽只好重新再把法规和案情撸一遍。
我们先撸撸法规
《公司法》关于董事、监事、高级管理人员任职资格，涉及刑罚的规定：
第一百四十六条有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年。
《首次公开发行股票并上市管理办法》关于刑罚的规定如下：
十六条 发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，且不得有下列情形：（三）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。
第十八条 发行人不得有下列情形：（五） 涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见；（六）严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。
《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》关于刑罚的规定如下：
第十九条 发行人的董事、监事和高级管理人员应当忠实、勤勉，具备法律、行政法规和规章规定的资格，且不存在下列情形：（三）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见的。
第二十条 发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。
网上流传的2016年10月保代培训资料：六.因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，刑罚执行期满未逾三年的，视为近三年有重大违法行为。
从上面法规看，实际控制人、控股股东被判处刑罚对IPO的影响有以下几个层次：
第一，董事、监事和高级管理人员的任职资格，根据公司法，经济类型犯罪被判处刑罚执行完毕5年内不得担任公司董事、监事和高级管理人员。
第二，发行人的董事、监事和高级管理人员，不得有因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见的情形。
第三，发行人不得有，因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见的情形。
第四，发行人的控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。
看完上述，你觉着这个案例怎样？
我们再来撸撸一遍公告
公告称：近日公司控股股东XX集团有限公司（以下简称“XX集团”）及公司实际控制人之一某某收到山西省阳泉市城区人民法院于2016年12月29日作出的山西省阳泉市城区人民法院刑事判决书（2016晋0302 刑初75号），因某某在2006年-2009年任XX集团总经理期间向时任山西省环保厅厅长行贿，判某某及XX集团犯单位行贿罪成立，因犯罪情节轻微，免予某某及XX集团刑事处罚。上述行为发生在2006年-2009年间，且发生在XX集团，某某目前也未在公司担任任何职务，因此与公司无关。截至本公告披露日，公司经营生产经营正常，不存在生产经营受限的情况，该事项不会对公司正常生产经营造成重大影响。
就这个案例而言，以下三点可以明确：
被处罚的实际控制人没有担任公司职务，不存在因董监高任职资格问题，而产生的IPO障碍。
案件已经判决，不存在正在被司法机关立案调查尚未有结论的情形。
被处罚的是控股股东和实际控制人，不是发行人，不存在发行人的实质性障碍。
还有一点需要考虑，就是《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第二十条 发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。网上流传的2016年10月保代培训资料：因犯有贫污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，刑罚执行期满未逾三年的，视为近三年有重大违法行为。
那么这个案例里，实际控制人、控股股东，某某及XX集团犯单位行贿罪成立，因犯罪情节轻微，免予某某及XX集团刑事处罚。叫兽又糊涂了，单位行贿罪成立同时免予刑事处罚，这个到底是判处刑罚执行完毕还是没有判处刑罚？在网上看了半天刑事诉讼法和刑法也不得要领，最后还是请教君泽君韩大律师，韩大律师说：“我们倾向认为，实际控制人某某‘判定构成单位行贿罪但免于刑事处罚’，不是公司法等法规规定的‘判处刑罚’，‘判处刑罚’应以‘基于判定罪名，确定刑事处罚形式及内容’等为要件”。
就是说，犯单位行贿罪成立同时免予刑事处罚，是没有判处刑事处罚，也就套不上重大违法行为，也就套不上《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第二十条发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。
从这个角度讲，这个案例中，某某及XX集团犯单位行贿罪成立，因犯罪情节轻微，免予某某及XX集团刑事处罚，这件事不构成IPO的实质性障碍。
但是，不构成IPO的实质性障碍，不代表不会对IPO产生影响。
韩大律师补充说：“审核机构更关注：（1）该实际控制人在公司成立后、特别是报告期内对公司运营等的影响；（2）公司报告期内业务、收入、利润等与控股股东及省环保厅的相关性；（3）公司内控制度及治理的实施有效性；（4）公司及控股股东XX集团的独立性等。如果上述问题都能论证清楚，特别是XX集团和公司彼此独立，公司报告期内的收入、利润等可通过拟上市主体独立业务运营真实增长，该控制人报告期内未在拟上市公司任职等，可以理解为对IPO没实质影响。这个项目最终被关注的问题，肯定是实际控制人通过控股股东等对公司的实际控制，以及公司业务开展的合法合规性”。
叫兽的常年技术支持天风证券杨总的意见也是类似：定性情节轻微，免予刑事处罚，年代久远2006-2009年，并且发生在母公司层面，首发办法构成实质障碍的主要是被司法立案调查尚无有结果的，而这个案子已经了结，性质确定后果看到，一般不会构成实质障碍。但是应该留意，这事一定会被审核关注的！
本文观点，叫兽还请教了中伦张律师和广发邵律师，一并谢过！
往期好文→→
猛戳下图👇👇关注饶叫兽公众号，查看历史消息。
作者微信号：raojiaoshou9，微博：饶叫兽说