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袁洪君开堂讲法:逐条详解《劳动合同法》004

2016-01-11 袁洪君 人力资源实战联盟


开栏的话

在近期与HR们的交流和接触中,发现作为人力资源管理的基础和依据,《劳动法》、《劳动合同法》以及相关的、配套的法律法规,往往是广大HR并不擅长的。特别是刚刚从事人力资源工作的“新人”更是如此。为了和大家一起成长,共同进步,特开设“袁洪君开堂讲法”专栏,由哈尔滨工程大学袁洪君老师逐条详解《劳动合同法》。将《劳动合同法》具体条款结合人力资源管理实际,详尽解读,力争成为助力HR成长的人力资源“实战“的论坛


《劳动合同法》第四条

第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。




相关案例

基本案情与审理情况:

51岁的张某于2008年1月12日进入某大学后勤集团工作,担任后勤维修人员,双方签订为期6年的劳动合同(知识点回顾:为什么是签订《劳动合同》?)。2013年1月14日某大学后勤集团以张某违反《设备定期检修巡查制度》为由,依据其《某大学后勤集团奖惩制度》,作出《关于对张某违纪问题的处分决定》。同年5月30日,该大学后勤集团向张某送达《关于对张某违纪事件的处理决定》、《解除劳动合同通知书》,决定与张某解除劳动合同。

张某认为,某大学系违法解除劳动合同,遂提出仲裁请求,要求继续履行劳动合同。

仲裁委审理后认为,依照法律的相关规定,因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定发生的劳动争议,用人单位负举证责任,同时用人单位对其实行的规章制度是经民主程序产生及劳动者知晓该制度负有举证责任。尤其是,在解除劳动合同前征求了工会的意见。而本案中,用人单位并未征求工会意见。最终,结合本案情况对张某的仲裁请求予以支持。

本案点评:

在本案中,某大学后勤集团提供的证据材料,未能证明《某大学后勤集团奖惩制度》经民主程序产生并依法进行公示,亦未证明张某存在违纪行为,某大学后勤集团与张某解除劳动合同的行为,在实体和程序上均存在问题,已构成违法解除。鉴于劳动合同尚有条件继续履行,张某又有此要求,所以仲裁委依法对张某的仲裁请求予以支持。

因劳动者违纪而被解除劳动合同是用人单位对劳动者最为严厉的处罚,解除后用人单位无需支付劳动者经济补偿金。这为单位解决一些员工关系问题提供了合法空间。

但是,根据法律“谁主张谁举证”的规定以及劳动争议仲裁法规,涉及解除劳动合同的争议,由用人单位负举证责任。

用人单位采用劳动者严重违纪的事由解除劳动合同时,用人单位需要提供的证据如下:1.劳动者存在违纪的事实;2.用人单位据以解除劳动合同的规章制度;3.规章制度的产生系依据法律规定经过了民主程序;4.规章制度产生后依法向劳动者明示;5.在解除劳动合同前征求了工会的意见。用人单位在仲裁时如果不能提供上述证据,就会被仲裁委确定为违法解除劳动合同。

按照《劳动合同法》的规定,在这种情况下劳动者有权选择是继续履行劳动合同还是向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金。如果继续履行劳动合同的条件存在且劳动者有此要求,则双方继续履行原劳动合同。

如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者继续履行劳动合同的条件不存在了,用人单位需要向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金。赔偿金的计算方法是以劳动者解除劳动合同前12个月平均工资为基数,乘以劳动者在用人单位的工作年限再乘以2(即通常所称的违法解除劳动合同的赔偿金是2N),可见法律对于用人单位违法解除劳动合同的处罚是相当严厉的,用人单位在解除劳动合同时应当慎重。


在一次和某跨国型大型律师事务所的律师,聊到劳动规章制度的时候,他说了句“凡是涉及到劳动规章制度的劳动纠纷,企业必败无疑”。话虽然绝对,但也与现实情况大致相符。

本人自攻读硕士以来,至今用了8年的时间,在观察和研究企业劳动规章制度。我硕士毕业,就是以此为选题进行研究的。到后来在《人力资源》杂志发表了2篇劳动规章制度的文章,全部被人大复印报刊资料刊物《人力资源开发与管理》杂志全文转载,至今正在准备写一部专门讲解如何编写和管理用人单位劳动规章制度的图书,因比较懒惰的原因,目前完成10万字,基本搞定了基础理论部分。计划再用大概15万字的篇幅,选取一些典型的、好的和不好的劳动规章制度进行案例分析,让读者更能理解劳动规章制度的关键点、风险点。如果各位读者朋友手里正好有本企业的劳动规章制度,恳请给我发一份,供我学习研讨,如果有分析价值而又获得允许的话,我会做好匿名处理之后编辑入书(发给我的QQ邮箱:646420491@qq.com,十分感谢)。


关于劳动规章制度,《劳动法》第3条第2款规定:“劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。”第4条规定:“用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。

在讲《劳动合同法》第一条的时候,我就说过,《劳动合同法》在一定程度上是在修改和完善《劳动法》,有些规定,是超越了劳动合同范畴的,而对《劳动法》进行修改和完善。这一条关于用人单位劳动规章制度的规定,就是典型。

关于劳动规章制度的内容,已经超越了《劳动合同法》的范畴,它不是劳动合同甲乙双方之间的权力义务关系的契约,而是企业与所有劳动者的“团体法”,生效的劳动规章制度在用人单位内部对所有劳动者具有约束效力,而不需要用人单位和单个劳动者之前逐一签署。尽管与劳动合同没有多大关系,但在这部法律中,反而进行了比《劳动法》更加详细的规定。



闲话少说,回到正题。

劳动规章制度在法律中具有较高的地位。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第53条规定:“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,保守国家秘密,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德”。作为国家的根本大法,将“遵守劳动纪律”作为公民的一项基本义务,可见劳动纪律在日常生产经营活动中的重要地位。

在实践中,我们也常常将用人单位劳动规章制度视为“企业内部法”,在企业内部具有法律一样的地位和效力。

单位的法定义务

制定劳动规章制度是单位的法定义务

本条第一款,“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”是明确建立和完善劳动规章制度是单位的义务。如果没有制定劳动规章制度,就违反了词条规定,后果是不堪设想的。

这里说的后果,不仅仅在于违背建立和完善劳动规章制度的这一法定义务本身,而是不能采用劳动规章制度保障劳动者“履行劳动义务”,这是对企业来说最大的风险。如果劳动者劳动义务都可以没有章法地履行,劳动者的劳动义务,就会处于混乱状态,诸如迟到、缺勤、旷工等等行为就没有了制度约束,绩效、薪酬等缺乏依据,那企业就绝对不是一个健康的企业。

《劳动合同法》的第四条第一款,其实是照搬了《劳动法》第四条规定:“用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。因而这条并没有任何新意。

劳动规章制度的内容

企业应该制定哪些劳动规章制度?很多企业往往百密一疏,或顾此失彼,或头重脚轻。企业最早建立的,估计是考勤制度,做了缺勤制度,好做缺勤扣款。其它的呢?你所在的企业有哪些制度?在这里,你不妨先停下来想一想。

劳动规章制度到底应该包括哪些内容?这在本条中做出了详细规定。


本条第二款规定:“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,……”因而,非常明显,劳动规章制度至少应该包括:劳动报酬制度(薪酬管理制度)、工作时间制度(考勤管理制度)、休息休假制度(请假休假管理制度)、劳动安全卫生制度(劳动保护制度)、保险福利制度(保险和福利管理制度)、职工培训制度(员工培训与开发制度)、劳动纪律(员工奖惩规定)、劳动定额管理制度(绩效考核制度)等等直接涉及劳动者切身利益的事项。

对劳动规章制度的内容,有人说是“八大项”。这绝对是个错误。实际上应该是“8+N”项。说“八大项”的,忽略了法律规定常用的“等”。只要是直接涉及劳动者切身利益的事项,都应该建立劳动规章制度,让单位和劳动者的行为有章可循。简单地数数,是不可取的。

这“8+N”项内容,是一定要制定出“8+N”项制度吗?答案是否定的。企业完全可以根据自己的实际需要来决定。可以将“8+N”全部纳入一部劳动规章制度之中,也可以进行整合,如工作时间、休息休假就可以整合到一部劳动规章制度之中,工资和福利也可整合。规章制度如何布局、设计,不是越详细越好,而是要符合企业规模、生产经营状况、成长阶段来衡量。切忌大而全,但也切忌漏项。

劳动规章制度的生效程序

劳动规章制度的效力,除了内容外,主要就是生效程序必须依法执行到位。

《劳动合同法》第二款以下,都是在规定建立和完善劳动规章制度的程序性规定。

关于劳动规章制度制定的程序,早在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)就有规定,该《解释》第19条规定:“用人单位根据《劳动法》第4条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”简单地说,劳动规章制度要具有效力,应当具备民主程序、内容合法、公示。

在《劳动合同法》的这一条规定中,尽管对《劳动法》的规定进行了完善,但却没有将《解释》所要求的“合法”列入规定,是一大遗憾。

尽管如此,“合法”依旧是劳动规章制度有效的前提条件,因为这一要求在《劳动法》第89条规定“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门给予警告,责令改正。对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”《劳动法》依旧是是有效的,所以不能忽视劳动规章制度的内容合法问题。

同时,《劳动合同法》第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:……(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;……”

我们能够得出劳动规章制度效力的几个要件,只不过关于劳动规章制度的效力问题,被《劳动法》、《劳动合同法》、《解释》割裂开来。

在这里,由于本条法律主要讲“程序”问题,为了避免重复,我们先抛开“内容合法”的要求,待讲到《劳动合同法》第三十八条时,再讲内容合法的问题。

那么,劳动规章制度制定出来以后,要经历哪些程序才具有“效力”呢?有人说,劳动规章制度就是《解释》所规定的“三要件”,即民主程序、内容合法、公示。在程序方面,就是“民主”、“公示”。这种认识,还停留在《劳动合同法》生效的七八年前。赶紧和我一起与时俱进吧。

1.民主协商

即“应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。”

在《劳动合同法》颁布生效以前,对民主程序并未做明确要求,因而被人认为是“三个以上的人”讨论通过就是民主程序。这会导致劳动规章制度是“被民主”,容易加大劳动者的义务。《劳动合同法》旗帜鲜明地解决了这个问题。

首先,提出方案和意见环节,民主的范围是“职工代表大会”或“全体职工”。建立了工会的可以是职工代表大会,没有建立工会的,就只能是“全体职工”。这个环节,主要是对用人单位草拟的劳动规章制度文本,征求劳动者的意见和建议。

其次,决策通过阶段,民主的范围是工会或者职工代表。也有两种选择:工会、职工代表。工会可以作为劳动者利益的代表确定劳动规章制度的效力,而职工代表,也可自己代表自己保护自己的权益。此处的职工代表,不能是1个人。

这两个环节,在实际执行过程中,无需强行割裂开来。可以用职工代表大会的形式,一次性执行到位。

2.异议程序

这是《劳动合同法》新增的内容。

本条第三款规定:“在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。”这条规定,简称“异议程序”。

作出这个规定的合理性在于:尽管进行了民主协商程序,但有两个问题:一是可能出现“被代表”的问题,企业找一些“可靠”的职工代表组成职工代表大会,而其他大多数员工“被代表”,通过了有损员工利益的劳动规章制度;二是解决时间问题,企业劳动规章制度生效,对所有员工有约束力,其中包括新员工,如果新员工进入企业,他在审议劳动规章制度时并不是企业职工,是不可能行使任何权力的,此时允许新员工提出“异议”,有利于保护员工的利益。

提出“异议程序”的主体有两方:一是工会,二是劳动者。为了解决劳动者“敢怒而不敢言”的问题,工会作为劳动者利益的维护者,有责任为劳动者出头,提出异议。


这是实施阶段工会或职工的权益。因为劳动规章制度民主程序阶段,可能还不能发现其中的问题,只有施行了,一些问题才会暴露出来。在管理理论上,这就是“PDCA”。

如果工会或劳动者对劳动规章制度提出异议,那么就需要启动协商程序,进行修改完善。

我们在整部《劳动合同法》中,经常看到“工会”的权力。这是因为,在《劳动合同法》征求意见阶段,全国总工会十分重视,提出了大量的修改意见。可以说,这是一部被工会玩坏了的法律。这是题外话。

关于异议程序,在企业管理中十分难以处理。因为需要一一“协商”处理,耗时费力。所以,在制定劳动规章制度时,需要尽量做到合法,也要做到合理,尽量避免后续异议问题。

3.公示或告知

《劳动合同法》第四条第四款,“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”

这一条不是新的内容。员工知情权的保护途经,分为制度的“公示”或“告知”两种途经。


在管理中,我们对公示和告知这一程序十分谨慎。很多企业不敢采用公示的方式,因为“公示”很难举证。而“告知”则可以通过员工签字的方式留下白纸黑字的证据材料,以便在纠纷中举证。

劳动规章制度建设,十分复杂。以至于我要用一本20-30万字的书,来详细解答如何做好劳动规章制度,保证劳动规章制度有效、规避日常劳动管理中的风险。尽管对本条的解读已经比较详细,但离建设和完善劳动规章制度还很远。如果有兴趣,请关注本人计划中的专题图书吧。当然,也欢迎各位亲给我提供劳动规章制度的范本,以便我的书更有价值、更早面试。

最后,再次重复一下,征集劳动规章制度范本的邮箱:646420491@qq.com。在此诚挚致谢!



袁洪君 哈尔滨工程大学

袁洪君,哈尔滨工程大学教师,助理研究员,法学硕士。10年HR从业经验,千人规模集团HRD。《人力资源》杂志智囊团成员、常年供稿人。在《人力资源》、《学术交流》等刊物发表人力资源实战、理论文章近20篇。熟悉人力资源管理六大模块,擅长员工关系、规章制度建设、薪酬设计、人才规划等。



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