董高的竞业禁止

竞业禁止是《公司法》规定的公司董事、高级管理人员等不得自营或与他人合作经营与其所任职的公司同类的业务。《公司法》规定的竞业禁止义务主要是针对在职期间的公司董事、高级管理人员而言的，如果想对商业秘密进行保护，就涉及如何对离职后的掌握商业秘密的人员进行竞业禁止限制问题。

所以从竞业禁止的适用范围来看，可以分为任期内竞业禁止的限制（法律规定）和离职后竞业禁止的限制（公司约定，通过签署协议约束）。

《公司法》第一百四十八条第（五）款规定：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。另外该条规定：董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。此为法定竞业禁止义务。

可以得出的结论是，我国法律并不完全禁止竞业竞争，但是要求公司董事、高级管理人员在从事竞业竞争时需要事先取得股东（大）会的同意，或事后获得股东（大）会的追认（案例没有找到，但建议不要做出头鸟）。同时《公司法》规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有，这意味着董事、高级管理人员只有在未经股东大会同意或追认的情况下进行竞业竞争才违反竞业禁止义务，且违反该义务的行为不当然无效，仅产生返还不当得利的结果。

所以一般这种事都是人民的内部矛盾，如果上市公司不内部举报的情况下，外部的监管机构是很难看出来的（IPO核查除外，当然一般为了保IPO什么涉嫌违法的事都不敢做的）。举一个内部举报的例子哈。

当然跃林兄没有坐以待毙，而是玩起了概念，即竞业禁止我是做了，但是咋地，不影响我当董事呀，同样一起嚷嚷的是公司法律顾问。

最后这事还是提交股东大会了，股东大会的资料非常雄厚，我们看看目录吧，详细内容大家可以自己去扒下公告。需要维权的上市公司可以参考举报信的详细内容和证据材料。

还把球踢给交易所：

八卦下结果吧：

跃林兄丧失了董事长的职位，但是2017年股份直接从15.12%下降到0.054%。离职在2017年5月的减持新规之前，摆脱了减持新规对届满前离任董监高每年25%的限制。

这个故事告诉我们：

但是：

因为《公司法》未禁止高管对外投资行为，上市公司也可在章程对高管对外投资行为加以禁止。

另外如果上市公司发现有董高从事同类业务的行为时，可以先沟通，沟通不成的可以维权，在维权之初应注意证据材料的收集，包括对方公司工商内档、对方公司网站信息【核查经营范围是否相同或相似、核查是否存在借用经营场所行为、核查股东或高级管理人员兼职情况】、相关合同材料【核查交易客户、交易要素等，以证明篡夺商业机会或同业竞争行为】、高级管理人员账户往来信息、对方公司财务信息【以证明董事、高级管理人员违反忠实义务所取得的相关收入】。

最后，义务人违反义务承担的责任方式主要是：（1）停止竞业禁止行为；（2）公司归入权，即将义务人获得的收益归公司所有，包括在本公司获得的收入以及在外经营同类业务获得的收益；（3）赔偿损失，即在公司产生损失时，应当赔偿公司的损失;在特定情况下，公司股东也可以向义务人主张赔偿。上市公司在行驶归入权时，范围包括其在对方公司所取得的工资薪金、股东分红收益（税前），归入权行使对象是对董事、高级管理人员的违法所得，不包括其所就任的公司，但若能证明存在共同侵权行为，可追究连带责任。

另外，《公司法》第147条规定，董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务。忠实义务要求董监高在经营管理公司事务时，必须优先考虑公司利益，不得将自身利益置于公司利益之上。董事、高管实际掌控公司的运营，会接触到很多公司经营的机密，如果在经营公司业务之外，还为自己或第三人从事与公司业务相同或相仿的业务，有的董事、高管（尤其在其持有公司股份较少情况下）就可能不顾公司业务，为自己或第三人牟取利益，这违背了最基本的商业伦理。竞业禁止义务的规定，就是为了防范此类情况。

但是鉴于每个公司对于上述事项的容忍度不一样，自由裁量权只能自己行驶。

但是如果上市公司运作重大事项的话，就需要主动核查了，核查方式有两条线，一条是投资线，也就是董监高有没有投资与公司同类行业的情况，这个类别是指根据中国证监会发布的《上市公司行业分类指引（2012年修订）》规定的类别，例如大类“C制造业”中的子类“C38电气机械及器材制造业”。

另外一条是兼职线，也就是董监高兼职的企业有没有与公司同类行业的情况。

如果上述两条线的核查都没有问题了，那么一般可得出结论，不存在《公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为“……(五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。

当然如果在重组、再融资等重大事件中，除上述梳理证明之外，一般还会拉上当事人再做个承诺就圆满了。承诺内容大体如下：

法定竞业禁止义务的范畴仅针对公司高管在职期间的行为，并不包括其离职之后的竞业竞争行为，这就属于约定竞业禁止义务的范畴。公司章程、公司与高管之间签订的协议可在不违背法律强制性规定的前提下约定董事、高级管理人员乃至股东在离开公司后的竞业禁止义务。

如果没有明确约定，则公司董事、高级管理人员或股东在离职后可以自由从事与原公司业务存在竞争关系的就业或投资活动。

《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定；竞业限制期限不得超过两年。

但是对于上市公司来说，核心人员的离职多多少少会让人有些浮想联翩的事件，所以在上市公司筹划重大事项的时候（比如重组、再融资），监管大大多少会问一问。

当然面对这样的问题，因为签署竞业禁止并不是强制义务，所以有就是有，没有就是没有，腰杆子可以硬一些，但是为了不给自己找事儿，建议还是能签就签。

最最后需要注意一点的是，竞业禁止不等于同业竞争，虽然这两方面都是通过投资、兼职的形式体现，但是同业竞争强调控制，而竞业禁止包括参与，所以在做判断的时候需要区分两者的区别。

举两个例子感受下哈，同业竞争强调控股\控制：

竞业禁止强调参与：

也就是说上市公司董高可以在上市公司体系范围外投资、兼职任何各种各样的行业，但是和上市公司类似或同类的不行。当然偷偷做，自己内部不举报也是可以的，但是鉴于现在大数据那么全面，万一被人查出来。。。。。

好了，竞业禁止协议到底长啥样，差不多就完了，就像每家上市公司都有请假条，但是没有必要全部统一格式一样，主要条款齐备就好了。最后给一个模板，供大家参考。

保密及竞业禁止协议书

甲方：                              

乙方：              身份证号码：                                

鉴于：

乙方已同甲方签订了劳动合同/被甲方股东大会选举为董事/被甲方董事会聘任为高级管理人员，为甲方员工/董事/高级管理人员，因工作需要，接触到甲方的商业秘密和技术秘密，为维护公司与员工的共同利益，防止公司的商业秘密和技术秘密流失，明确双方的权利、义务，甲、乙双方根据《公司法》、《劳动法》、《劳动合同法》等法律、法规规定，双方按照平等自愿、协商一致的原则，达成如下协议：

一、本协议书中的商业秘密、技术秘密是指属于甲方所有的，具有实用性，不为公众所知或者不能从外界公开渠道直接取得的，能给甲方带来经营利益，并经甲方采取了保密措施的经营信息或技术信息。

商业秘密包括但不限于：甲方的发展规划、投资决策、机构改革方案、客户名单、营销计划、采购资料、定价政策、进货渠道、财务资料、法律事务信息、未公布的工资福利和人事调整方案、未公开的办公室会议记录、不宜对外公开的内部规章制度。

技术秘密包括但不限于：技术方案、工程设计、制造方法、配方、工艺流程、技术指标、计算机软件、数据库、研发记录、技术报告、检测报告、实验数据、实验结果、图纸、样本、样品、模型、操作手册、技术文档、相关函电等。

甲方与乙方签订本协议书，即是甲方保护其商业秘密、技术秘密的措施之一。

二、甲方依法享有商业秘密、技术秘密的所有权。

双方确认，乙方在甲方任职期间和终止与甲方劳动关系一年内，因履行职务或者利用了甲方的物资或者资料或者甲方提供的其他物质条件、业务信息等产生的成果，属于职务成果，其知识产权归甲方所有。甲方有权使用或者转让这些职务成果。乙方应当积极提供一切必要的信息资料和采取一切必要的行动，协助甲方取得和利用有关知识产权。

三、保密责任：

1、乙方在甲方任职期间，必须遵守甲方的各项保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责。甲方的保密规章、制度没有规定或者有不明确之处，乙方应本着谨慎、负责的态度，采取必要、合理的措施，保守其知悉的或者持有的任何属于甲方的商业秘密和技术秘密。

2、除履行职务的需要之外，未经甲方事先书面同意，乙方不得泄露、传播、公布、发表、传授、转让或者以其他任何方式使任何第三方（包括按照甲方的保密规定无权知悉该秘密的甲方员工）知悉属于甲方的商业秘密、技术秘密，也不得在履行职务之外使用这些秘密。

3、乙方与甲方签订的劳动合同终止或解除后，仍有义务保守甲方的商业秘密和技术秘密，直至甲方的的商业秘密和技术秘密以解密等方式公开时止。

四、竞业禁止义务

1、乙方承诺，在甲方任职期间，不从事任何第二职业；

2、乙方承诺，无论何种原因从甲方离职，离职后2年内不在与甲方从事的行业相同或相近似的企业及与甲方有竞争关系的企业内工作；

3、乙方承诺，无论何种原因从甲方离职，离职后2年内不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密、技术秘密有关的产品的研发、生产和经营活动。

4、乙方承诺，无论何种原因从甲方离职，乙方应当于离职前，应立即向甲方移交所有自己所持有或掌握的甲方的财物和载有甲方商业秘密、技术秘密信息的一切载体，包括但不限于所有文件记录、资料、图表、笔记、报告、信件、传真、磁盘、光盘、仪器及其他任何形式的载体。乙方应保证有关商业秘密、技术秘密信息不外泄，并不得将商业秘密、技术秘密擅自保留或复制或交与任何第三方。

五、经双方协商，乙方离职后，在竞业限制期内，甲方将按月发给乙方补偿费用。补偿费用为：□无。□以乙方离职前12个月本单位的个人月实发平均工资的30%为标准。领取方式为乙方逐月到甲方领取。

六、违约责任

乙方违反本协议的约定，应向甲方支付违约金标准为：离职前12个月本单位个人月实发平均工资的五倍。给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方的损失，并承担甲方因调查违约行为所支付的合理费用。同时，甲方有权选择要求乙方继续履行本协议或者解除劳动合同并追究乙方的法律责任。

因乙方的违约行为造成甲方技术完全公开的，甲方的实际损失为该项技术的全部价值，价值认定由国家认可的无形资产评估机构评定。

七、争议解决

本协议书作为劳动合同的补充，因执行本协议而引起的纠纷由双方协商解决；协商不成的，任何一方均可以依法申请劳动仲裁。

上述约定不影响甲方请求知识产权管理部门对侵权行为的处理。

八、其他事项

1、本协议所称的任职期间，是指乙方入职甲方到劳动合同终止或解除，甲方不再向乙方支付工资的期间。

本协议所称的离职，是指乙方表示终止劳动关系并将此种意愿付诸实践的行为，包括辞职、辞退等正常离职和乙方的非正常离职。

2、本协议与甲乙双方签订的《劳动合同书》具有同等法律效力；如与双方以前的任何口头或书面协议有抵触，以本协议为准。

3、本协议未尽事宜，参照国家有关法律、法规执行；在本协议期内，如遇国家法律、法规、政策调整的，按照新规定执行。

4、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，经双方签字盖章后生效。

甲方：（盖章）                                     

法定代表人或授权代表（签字）

乙方（签字）：

日期：                                          

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