张建伟：有一种扯淡，叫仗史欺人
编者按：本文由作者授权律新观察独家推送，特此申谢！
有一种扯淡，叫仗史欺人
张建伟
清华大学法学院教授、博士生导师
近日网上信马由缰，看到某律师一篇网文《检察一体化，是对党史的无知》（以下简称《无知》），题目很醒目，文章的大意是针对检察机关异地异级调用检察官的做法表达不满，提出检察一体化“是大陆法系建构检察体制的依据”这个观点很可能是错的、检察一体化是检察机关的自我扩权、统一调派检察官的做法亦即检察一体化违背党史和人民民主专政等等。
按说人家已经拿出历史来作为自己的理由，尤其是拿党史做依据，就让人不敢说话了，但是这里提到的争议性问题，有着现实的司法实践意义，在办案中存在一定困惑，尤其是有的律师从直觉和利益出发本能反应，高调认同这种质疑观点。笔者觉得还是略作回应较为适宜，这种回应也是对于这位勤于笔耕的律师的一种尊重。
检察一体化是大陆法系检察体制的建构依据有错吗？
大陆法系诸国建构检察体制，遵循的一项原则是检察一体化或者检察同一体原则，该原则包含两个要义：一是检察机关存在一个整体观念，属于命运共同体；二是实行上命下从关系，即指令-服从体制。由此引申出若干司法规则，如每一检察官的诉讼行为对于所有的检察官都有效力、检察官可以相互替代履行职责、起诉书上的检察官署名与实际出庭的公诉人不必然是同一人、庭审中途更换检察官不必更新审判程序等等。检察机关异地异级调派检察官莅庭公诉，显然与这一原理是契合的。
《无知》一文吞吞吐吐承认日本”还是被视为大陆法系国家。并且，日本承认检察一体化这个概念。”接下来话题一转，“但是，日本检察官履行职能就有明确的地域限制”，并把这当做“黑天鹅”，得出结论：“大陆法系国家并非天然可以‘异地调用检察官’”。
有的逻辑现象是这样的，每一个论断都是对的，但是放在逻辑关系里起承转合就不对了。检察一体化，不等于说检察官履行职能就没有明确的地域限制。这是因为司法辖区就是一个职权分工的设计，不同地域必须有检察官履行在该地域的检察职责，检察机关起诉案件还有审判管辖的对应关系，当然不可能出现检察官履行职能没有明确的地域限制（除非是最高检察机关在国内司法辖区内等于没有国内的地域限制，但是也有其他限制），只要有检察官隶属于某一特定检察机关，该检察机关的司法管辖区域就是所属检察官的地域限制。
异地调派检察官，打破了检察官履行职务的地域限制，这只是个别性、临时性的措施，一旦该案件公诉职责履行完毕，被调派的检察官还是回到自己所属的检察机关继续履行日常职责，并没有因调派就 “小舟从此逝，江海寄余生”，失去对于司法辖区的专门附属性。不仅如此，异地履行检察职责，不是检察官可以自行为之，有权调派检察官异地履行职务的，是共同上级检察机关，它的调派严格遵循自己的司法辖区内的调派权，不能跨辖区进行调派，这已经体现了调派工作的地域限制。
至于大陆法系国家是否“天然”可以“异地调用检察官”，当然不同国家可能有制度差别，不可一概而论，但是就检察一体化原理而言，异地调派并没有体制障碍（但可能存在其他障碍，如联邦制国家联邦与州的界限）。
“检察一体化”是我国检察制度的观点百分百错了吗？
《无知》一文称“检察一体化”从没有法律意义上的制度依据，现有的所谓“检察一体化”无非是“最高检的自我扩权和学术观点”。
在此作者存在一个常识性错误认识，指导司法制度和诉讼程序与规则建构，不一定非要在法律中明确规定这一原则不可。有些原理性的原则，被法律纳入，成为法定原则；还有不少没有被法律纳入，但不失为指导原则并实际发挥着指导作用，例如“无罪推定”原则，许多国家的刑事诉讼法中并未加以规定，有的只在宪法中加以规定，但仍然不失为一项最重要的现代刑事诉讼原则。在我国，也有类似现象，如一事不再理原则并未在刑事诉讼法中明确规定，但是同一案件在系属于法院中或者法院作出实体裁判后不允许重复起诉，早已是司法实践中遵循的基本规则，这一规则就是一事不再理原则的具体体现；还有实质真实发现原则，也没有刑事诉讼法明确规定，但是只有被告人口供没有其他证据不能定罪处罚的刑事诉讼法规定，就体现了实质真实发现原则。由此可见，一些制度设计是以某些特定原则为依据的，这些原则不一定非要以法律条文形式明确规定不可。
最高人民检察院《关于调配优秀公诉人办理重大公诉案件的规定（试行）》不但遵循了检察一体化原则而且明确亮出这一法理依据。这一调配优秀公诉人的规定不能说就是自我授权，事实上，它符合司法解释的规范。如果必须有法律规定为依据，不能依据诉讼原理作为解释基础，那么司法解释工作就可以停摆，都只能依靠修改法律来解决。
不可忽视的是，这一调派异地检察官履行职责的做法，已经得到立法的肯定，成为现行有效的法律，这就是2018年《人民检察院组织法》关于“统一调用辖区的检察人员办理案件“的条款，关于异地调派检察官的合法性质疑可以休矣。
可以明确地说，“统一调用”的含义并不艰深费解，立法增加这一规定，本来就是要以法律形式对异地异级调派检察官的制度加以明确。孰料《无知》一文还是对2018年《人民检察院组织法》使用的“统一调用”这个表述能够解释为“异地调配公诉人”提出质疑。殊不知，这里的“统一”的含义，就是将辖区内检察官一体化，将其作为可以调用的统一资源，这里的“调用”就是调动使用，当然包括因办案的实际需要异地异级调派检察官，根本不存在用事实解释事实或者用事实解释法律的问题，与诡辩术与循环谬误毫无关系。
对于这一“统一调用”，《最高人民检察院刑事诉讼规则》第九条第二款将《人民检察院组织法》第24条规定具体化：“上级人民检察院可以依法统一调用辖区的检察人员办理案件，调用的决定应当以书面形式作出。被调用的检察官可以代表办理案件的人民检察院履行出庭支持公诉等各项检察职责。”从这一规定中可以清晰解读出异地调用检察官的含义，哪里需要诡辩术和循环论证了呢？
你说的“历史”是私囊中的历史吗？
《无知》一文令人“惊艳”之处在于拿出“党史”作为否定异地调派检察官的依据，劈头一句便颇具分量，意味深长：“学术可以争议，观点可以不同，但对党史的认识，不能含糊。特别是在司法教育整顿的当下。”
作者首先进行了阵营划分，指出“‘检察一体化’是一个来自西方的概念，这话力道十足，大家都知道凡事一沾上“西方”标签，就意味着“一定存在问题”，必须警铃大作。作为律师，当知现代“律师”也是一个来自西方的概念，《无知》一文用以反对异地调用检察官的一些概念，也都来自西方，来自西方何足以大惊小怪？
作者引用张志铭先生的说法：“检察一体化是‘以检察首脑为核心的改革’”。且不说张先生此言是否准确，即便退一步，倘如其所言，检察一体化是以检察首脑为核心的改革，何以就不妥了呢？
作者马上拿出“党史”，言之凿凿地说：“熟悉党史的人，应该马上意识到，这种‘以检察首脑为核心的改革’恰恰被我国社会主义民主革命所抛弃的概念。”这话听着新鲜，仔细看下去，《无知》一文指出：“以检察首脑为核心”的检察官制度，是苏联的做法。苏联检察系统采取一长垂直领导制,即总检察长领导检察机关的工作。“对此，我国老一辈司法工作者很快就看出了问题。一体化下的总检察长制度，让前苏的检察系统逐渐成为一股尾大不掉的独立势力。”这句话，真不知从何说起，苏联检察机关为了履行列宁寄予重托的法律监督职能，为其量身打造了垂直领导体制，目的是为了摆脱地方控制，超越地方主义，实现法制统一。苏联检察机关具有独立性的体制保障，不等于绝对独立，它隶属于最高国家权力机关，这“是符合列宁关于检察权的统一集中原则的。列宁把检察权称为‘中央的检察权’，正是表明了这样一种统一集中的思想。”苏联检察机关受制于更高、更权威的机构，“列宁在《论‘双重’领导与法制》一文中，认为总检察长‘受中央组织局、中央政治局、中央监察委员会这三个党机关罪密切的监督，而这三个党机关是反对地方影响和个人影响的最可靠的保证。’”（王桂五主编：《中华人民共和国检察制度研究》）对于这一体制，我国老一辈司法人员予以肯定，甚至认为我国检察体制可以有所借鉴，如认为：“各级人民检察院的法律监督活动，是对宪法和法律负责，对本级国家权力机关负责，并且最终对统一行使立法权的最高国家权力机关负责。” （王桂五主编：《中华人民共和国检察制度研究》）人民检察院的历程，包含了一度实行过的垂直领导体制，即“全国各级人民检察署均独立行使职权，不受地方机关干涉，只服从最高人民检察署指挥，即在国家机构体系中实行垂直领导的体制。” （王桂五主编：《中华人民共和国检察制度研究》）
由于历史原因，我国检察体制放弃了垂直领导体制，改为双重领导体制，一方面延续检察机关上下级领导关系，另一方面地方党委和人大对检察机关有领导和监督之权，但是建立垂直领导体制一直是检察机关和学界的期望与主张。近些年来司法改革的一项内容，是认识到司法机关超越地方主义的重要性，一些改革措施试图增强省级以上权威部门对司法机关的节制，如人财物省级统管已经写入中央决定。可见上级检察机关对下级检察机关的领导体制从来没有变过，近年来司法机关受地方控制的局面也有所松动，《无知》的作者对此显然没有足够的认知。
《无知》一文还特别强调：“我国是人民民主专政的社会主义国家，我国一切权力包括检察权都属于人民，检察官作为直接行使国家检察权的检察人员，其所行使的权力是人民赋予的。正是源于‘权力来自人民’的基本政治制度，我国检察官在任命和履职方面与前苏联存在本质的不同。” 这是一段惊人的论述，苏联检察检察机关垂直领导体制何曾否定了国家权力来自人民的核心内容，社会主义国家都实行“人民民主制度”，无论是否实行垂直领导，社会主义检察机关的目的都是为了更好地落实人民制定的法律。根据苏联宪法规定，“苏联总检察长由苏联最高苏维埃任命，向苏联最高苏维埃负责并报告工作。” 苏联最高苏维埃不是类似于我国的全国人民代表大会吗？
《无知》一文的作者还宣称：异地调配公诉人只可能存在于“总检察长为核心”的制度环境下，公诉人是完全独立的。噫！这话显然不符合实际情况。试问：异地调配公诉人在我国是否是一种现实司法存在？我国没有实行苏联式的垂直领导，公诉人也没有做到完全独立，不是实际存在异地调配公诉人吗？另外，又有哪个国家的公诉人是“完全独立”呢？苏联检察官是完全独立的吗？
作者将“我国是人民民主专政”，作为“逻辑分析的不可动摇的第一前提”，其逻辑论证恰恰是难以自圆其说的。
在我国，各级人大选举与任命检察官，是授予其检察长和检察官职务，同时确定了职务归属，但不等于排斥基于司法实际需要临时调派检察官异地异级履行职务。这种临时性的调派并未使人大选举和任命失去意义，因为临时调派没有改变检察官及其所属检察院通常履行职务的司法辖区范围。
如果不允许这种调派，那么逻辑上也不应允许公安司法人员进行其他跨地区履行职务的活动，例如侦查机关组织异地异级精兵强将进行侦查，又如公安司法机关异地取证或者异地拘捕嫌疑人、被告人，按此逻辑，不也可以被质疑为“违宪”？
进一步思考：如果不应允许异地异级调派检察官莅庭公诉，那么，按此逻辑和脑回路的奇特思维，律师在特定司法厅局注册，是不是也不应在注册地以外进行跨地域执业呢？
为什么老一辈司法工作者不提“异地调配公诉人”？
《无知》一文的作者提出了一个很好的问题：为什么前些年很少见到A地区的检察官跑到相同行政级别的B地区去参与公诉？
问题虽好，但是，该作者对于这一问题并未给出令人满意的答案。
异地异级调配公诉人，出于对刑事司法实践中出现的新情况、新挑战的应对。这一新情况、新挑战是：
其一，刑事诉讼制度的进步和司法改革取得的一定成果，让律师的辩护空间有所扩大，诉讼对抗性也有所增强，程序公正意识也有明显提高，检察机关的公诉活动的社会能见度和面临的挑战都有增强，需要根据新情况、新挑战进行积极应对；
其二，律师跨地域执业越来越普遍，“北京律师”等执业符号给社会许多想象空间，一些有影响力或者业务能力强的辩护律师常常出现在许多地方法院的庭审辩护席上，检察机关的公诉应对出现短板，为了保障公诉质量，保持控辨双方势均力敌的局面，就出现了异地异级调派公诉人的做法；
其三，一些案件中异地异级调派检察官，源于辩护形态发生的变化——某些案件，辩护人不再是由不同被告人及其法定代理人、近亲属各自委托，而是由某一律师牵头征集甚至公开征集若干律师组成辩护团队，名义上这些律师为各自当事人服务，实际上并非各自为战，而是在作为召集人的律师的率领下进行团队作战，为整个被告人群体服务，这一做法实质打破了我国刑事诉讼中对于共同辩护的禁止性规定，有可能忽略被告人相互之间可能存在的利益冲突。这些辩护人团队有的还利用由此形成的群体优势和叠加效应，放大能量，形成控辩双方人数与庭上攻防失衡，个别案件甚至集体“庭闹儿”，例如包头案造成十多天公诉人无法宣读起诉书、审判长诉讼指挥权无法行使的不正常结果。正是由于这一情况，检察机关为应对这一局面，采取异地异级抽派精兵强将组成公诉人团进行应对。有律师谴责说，异地异级调派检察官组成公诉人团队，打破了诉讼均衡，其实，恰恰相反，这种做法正是为了达成一种新的诉讼均衡，发挥一种诉讼纠偏作用。有的案件，辩护律师有二十人以上，公诉席上只有一二个公诉人，鸡嘴说不过鸭嘴，人数上就先落了下风。耐人寻味的是，有些谴责者正是诉讼均衡的打破者，后来却以诉讼均衡为理由对异地调派检察官的做法加以质疑，令人大开眼界。
其四，由于案件拆分，由不同法院审理，检察机关为了提高效率而将审查起诉的检察官进行异地异级调派，这包含了诉讼经济原则的考虑；
其五，一些新型犯罪涉及新领域、新知识，专业程度要求高，不能不调派熟悉相关领域和问题的检察官，以更好完成公诉任务。
由此可见，过去司法中没有出现或者鲜见上述新情况、新挑战，没有实际司法需求，老一辈司法工作人员又怎么会提“异地调派检察官”呢？
《无知》一文还质问：“谁不都傻，都明白你检察院这不就是恶意践踏管辖制度吗？”这也是经不起推敲的质疑。异地异级调派检察官，并未打破管辖制度，起诉的检察院与受诉的法院的法定管辖关系没有因此改变，被调派的检察官，代表的是起诉的检察院，非代表上级或者其他司法辖区的检察院莅庭公诉，地域管辖是以司法机关为单位，不是以司法官为单位，检察官是控诉方，又不是审判方（审判方还有个“法定法官原则”），无论形式与实质，哪有违反管辖制度的问题？
不仅如此，诉讼中控辩审三方结构也没有因异地调派检察官而遭到破坏，不同的是，控方诉讼能力明显增强，辩方的焦虑正因如此。其实，这种焦虑大可不必，辩方对案件有深入研究，准备充分，加上较强的业务能力，纵然是对方道高一尺，本方也可魔高一丈，何须依赖对手孱弱？诉讼中依赖对手薄弱甚至压制对方的权利保持诉讼效益，不正是过去控诉方的做法吗，为何转而成了某些律师的心理倾向？
既然说到党史，补充一点党史知识
《无知》一文虽然说到“党史”，其实，没怎么涉及党史，其文颇有标题党之嫌。
既然作者以党史立论，我这里提供两则党史资料供作者丰富自己的历史知识：
其一，陕北著名的黄克功案件，公诉人有三人，一是抗日军政大学政治部副主任胡耀邦，另一个是边区保安处王卓超，排在第三位的是徐时奎，只有他才是检察官。
其二，我国1980年底、1981年初最高人民法院特别法庭和最高人民检察院特别检察厅的组成人员就不限于本院人员，例如特别检察厅的厅长是最高人民检察院检察长黄火青，副庭长是人民解放军总政治部副主任史进，检察员中的图们在总政治部工作，史进和图们并非最高人民检察院工作人员。
上述案例中公诉人团队组合连职业界限都打破，可见公诉人的组建具有一定的灵活性。这固然是特殊时期、非特殊特殊案件，但可以给我们一点启发：在当下司法活动中，在法律范围内，作为控诉一方的公诉人是否也可以本着实际需要灵活一些（英美国家甚至基于需要可以临时聘请律师参与公诉团队）？
《无知》一文的作者在结尾处别出心裁，引用沈德咏先生的一段话，这段话批评的是 “司法实践中还存在某些实用主义的观点和做法。所谓实用主义，最简单的理解就是，只要能达目的，可以不择手段。”实际上，这种“只要能达目的，可以不择手段”，属于马基雅维利主义，用于解释“刑讯逼供为什么禁而不止，杜而不绝”是贴切的，但是《无知》一文的作者移花接木，用来质疑“异地调配公诉人”，其实不伦不类，没有什么说服力，何况实用主义并非一无是处，英美司法就有着实用主义哲学的影子，随便用“实用主义”“无知”来替代理性分析，并不可取。
至于“仗史欺人”，就更要不得了。
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