大法官梳理法理框架，律师团试探法庭态度
5.27判决书解读第二篇。看看J. Holmes如何从法理层面简要分析双边罪名原则，以及加拿大法律框架下的诈骗罪名。首先，J. Holmes给出了双边罪名原则的标准定义：A国向C国请求引渡有X行为的嫌疑人M
如果C自身不会因X而向A请求引渡M
则不得批准A国引渡M的请求
判决书援引加拿大联邦最高法院的判例，指出双边罪名原则的基础是对等精神，是国际公认的引渡原则[1]。双边罪名原则要求，作为引渡请求基础的行为在两国法律下都构成犯罪。该原则的目的是保护嫌疑人的人身自由，其若在庇护国没有犯罪，就不该被引渡受审。这一原则在国际上被公认为引渡法律的核心。加拿大的所有法律著作都承认双边罪名原则。
【马服子按：有一点，孟方律师和J. Holmes在整个引渡审查中似乎从未提起，但却值得玩味。尽管引渡不是审判，无需考虑是否兼具诉由管辖权(subject matterjurisdiction)和人身管辖权(personal jurisdiction)，但也不能毫无限制地随便抓人，毕竟引渡不是绑票。
不妨注意一下法庭在这里的措辞：“庇护国”(country of refuge)。引渡基于两个国家之间的引渡协议，是为了防止犯罪嫌疑人受一国的庇护而逃避另一国的审判；因此，引渡的人身管辖权应限于两国的公民或者居民。孟晚舟即非加拿大公民，也不再持有枫叶卡，加拿大并非其庇护国[2]。
更为重要的是，孟是在转机过程中被捕的。按照国际惯例，很多国家认为国际机场的转机区不属于本国的司法管辖范围。比如，棱镜事件的主角斯诺登当年在莫斯科机场“失踪”，普京表示斯诺登从未离开转机区，没有通过入境口，因此不在俄罗斯境内。加拿大边境服务局(CBSA)自己的网站上也明文告知国际旅客，“如果你没有合规的证件，入境加拿大可能被延迟或拒绝”[3]；也就是说下了飞机的旅客在完成入境检查前，并没有进入加拿大领土。由此看来，加拿大政府在温哥华机场的转机区拿下孟，完全属于“过网击球”。】
孟方律师之二：David Martin(左)、Mark Sandler(右)
接着，判决书介绍了两种应用双边罪名原则的方法。一种是“罪行匹配法”，要求两个国家都有引渡针对的罪名，且犯罪要件基本匹配；另一种是“行为评估法”，考察的是相关行为根据庇护国的国内法律是否构成犯罪，而不追求犯罪要件的匹配[4]。J. Holmes指出，加拿大的案例法明确拒绝适用“罪行匹配法”，而采用“行为评估法”[5]；换言之，法庭在引渡审查时，相较于罪名的形式，更注重行为的实质。最后，判决书还指出了引渡审查的举证责任比正式审判轻很多。前者只需要满足起诉的要求(primafacie case)，而后者则需要满足定罪的要求（即，排除一切合理怀疑地证明全部犯罪要件）[6]。美方引渡请求中指控的罪名是诈骗。5.27判决书解读《加拿大刑法典》的规定，确认诈骗罪的构成要件包括：(i) 嫌疑人有不诚实的言行，以及(ii) 造成对受害者某种利益的丧失[7]。这里造成的利益丧失不必是实际发生的经济损失，也可以是可能发生的损失[8]。J. Holmes进而援引经典案例“加拿大诉Zlatic”从以上两方面表述诈骗罪的客观要件和主观要件[9]。1. 存在犯禁行为，可以是欺骗、谎言，或其他欺诈性质的行为；以及2. 该犯禁行为造成利益丧失，可以是实际损失，也可以是将受害者的钱财置于风险。2. 知道该犯禁行为可能令他人丧失利益（包括可能将受害者的钱财置于风险）。”
联邦法官Robert Frater代表加拿大司法部出庭
4. 控辩双方立场
孟方与美方一致确认本案所涉时期内，加拿大没有施行类似于美国涉伊制裁的禁令。但双方就孟的行为是否在加拿大法律下构成诈骗罪分歧巨大。孟方指出，本案的实质是为了推行美国的涉伊禁令，汇丰所谓的经济损失风险均源自美国涉伊禁令的处罚，鉴于加拿大当时没有类似的禁令，汇丰的所谓损失属于无根之木，因此孟的行为不构成诈骗，美方的引渡请求无法满足双边罪名原则[10]。孟方的一个重要论点是：由于加拿大没有涉伊禁令，即便孟对一家加拿大银行就华为与Skycom的关系进行了不实陈述，也不会对该加拿大银行造成利益丧失，因此孟的行为在加拿大不构成诈骗罪[11]。【马服子按：凭心而论，孟方的这个论点是有问题的。因为，只要受害者有利益丧失风险，无论该风险源自庇护国、引渡请求国，甚至是第三国的制裁，关于这点的犯罪要件就已满足。其实，只要美国通过控制美元清算系统(SWIFT)卡住全世界银行的脖子，它的长臂管辖（且不论是否太霸道）就能令加拿大的银行受制于涉伊禁令，那么加拿大的银行同样存在遭受制裁的风险。于是孟如有不实陈述，完全有可能构成加拿大法律下的诈骗罪。孟的律师天团何以犯这么个显而易见的错误呢？这未必是个真破绽，就像围棋中的适应手，孟方律师可能在试探法庭的态度。孟方的攻击点既可以是加拿大没有涉伊禁令，也可以是汇丰没有真正意义上的利益丧失。这样的试探可以了解法庭对这两点的倾向性，从而制定最后的主攻方向。果然，J. Holmes显然对于汇丰的利益丧失存在更多的疑问（第三篇中会分析），而今年8月的引渡审查庭辩中，孟方律师集火攻击这点，加拿大政府方面几乎毫无还嘴之力。】美方的立场是，尽管孟的行为并不违反涉伊禁令，但她通过欺骗银行给华为获取了金融服务，而汇丰因此可能面临的制裁则是利益丧失[12]。美方用了两个理论来论证汇丰的利益丧失。其一是即便不考虑涉伊禁令的制裁，孟的行为也构成诈骗。因为，汇丰是根据孟的不实陈述而给华为提供金融服务的，这本身就给汇丰造成了一定的风险[13]。【马服子按：是啊，提供金融服务当然有风险，比如，华为赖账啦，华为破产啦。但这是金融机构固有的运营风险，跟孟的所谓不实陈述没有直接因果关系。】其二是孟方对于“嫌疑人行为如果发生在加拿大是否构成犯罪”的理解过于生硬，美方认为相关的行为及其导致的结果应该结合具体的案情进行分析[14]。这也是J. Holmes最后结合案情具体分析双边罪名的重点内容，且听下回分解。*** 未完待续 ***
[1] Canada v.Fischbacher, 2009 SCC 46, 第26段。 又见 M.M. v. USA, 2015 SCC 62, 第207段。
[2] 有关心孟案的朋友指出，孟在温哥华有两栋豪宅，可以算是加拿大居民吧？首先，两处房产均非在孟名下；其次，执行逮捕的加拿大皇家骑警警官在取证听证时承认，前一天申请引渡逮捕令时自己并不知道孟和加拿大有任何瓜葛。[3] https://www.cbsa-asfc.gc.ca/travel-voyage/td-dv-eng.html#s3。[5] Canada v.Fischbacher, 2009 SCC 46,第28-29段。[6] 5.27判决书，第21段，援引《加拿大引渡法案》第3(1)(b)条及第29(1)(a)条。[7]《加拿大刑法典》，第380(1)(a)条。
[8] 5.27判决书，第26段。
[9] R. v. Zlatic, [1993] 2 S.C.R. 29 at 43。
[10] 5.27判决书，第30-32段。
[11] Id.，第33段。
[12] Id.，第35段。
[13] Id.，第37段。
[14] Id.，第38段。