失信的仲裁 | 孙杨案36问 (1)
孙杨案中，运动员被指控在采样任务中有反兴奋剂违规行为。指控能够成立的前提是涉及的采样任务本身合规有效。本案的焦点在于如果采样机构(IDTM)在通知程序中使用的证件和授权书不能满足相关规定，则整个采样任务本身无效，从而不存在任何反兴奋剂违规行为。对于这个基本逻辑，仲裁庭并无异议(见下图)。[1]
仲裁书里的这句“采样任务是否有效，取决于IDTM采样人员向运动员出示的文件是否满足ISTI的通知要求”引出了《36问系列》的首问：
WADA的《检测调查国际标准》(“ISTI”)
是否检验通知程序合规与否的唯一标准？
这个问题本身并不复杂。除了WADA制定的ISTI标准外，采样机构有自己的制度，检测机构有自己的规章，采样行为所在的国家地区也有自己的相关法律。这些标准也同样适用于相应的采样任务。当然，如果这些标准低于WADA的标准，则必须适用ISTI；那么，在有些标准高于ISTI时，到底哪个标准算数？
让我们从一个少人问津的角度来观察这个问题。
《采样人员聘用、培训及认证准则》
WADA曾经印制过一本《采样人员聘用、培训及认证准则》，也有译作《指南》的；为避免争议，下面用其英文原名“Guidelines”(见题图)。[2]
看过公开听证会视频的朋友一定有深刻的印象。当辩方律师试图引证Guidelines的规定以证明IDTM的通知行为不合规时，遭到了控方律师和证人的反复吊打 (见视频)。
外行看热闹：乍一看，控方似乎有板有眼，理由充足。一来，《世界反兴奋剂条例》(“WADA Code”)白纸黑字Guidelines没有强制效力；二来，Guidelines自己也写明一旦与ISTI发生冲突，以后者为准。
内行抓门道：不妨就从上述两点切入，以子之矛攻子之盾，揭露控方如何断章取义、曲解规则。
Guidelines没有强制效力
控方律师Young在听证会上指出：WADA Code第13页写明“Guidelines没有强制效力”；并“指挥”WADA的证人众口一词重复强调“Guidelines没有强制效力”。这招非常具有感官冲击力，但是控方只是片面引用了法条的后半句。[3]
先来看一下法条原文完整的句子，包括其后的注释(见下图)。[4]
显然，WADA的本意是向FINA这样的签约机构(或者IDTM这样的利益相关方)推荐Guidelines，以供他们在设立各自的规章制度时借鉴其中的操作规范。[5]
这些利益相关方可以全盘接受Guidelines的操作规范，也可以接受部分、修改部分，或者可以完全采用自己的规范。因此，“mandatory”一词，结合该法条上下文，应被理解为“WADA推荐了Guidelines的操作规范，但不要求强行采纳”，而不是简单粗暴的“没有强制效力”。
尽管Guidelines这本册子本身没有强制效力，但其中的具体操作规范一旦被纳入利益相关方的规章制度，则具备了强制效力。比如，控方也承认，由于中国反兴奋剂中心(CHINADA)采纳了Guidelines的操作规范，可以要求CHINADA采样人员执行高于ISTI的标准。[6]
综上，ISTI和Guidelines之间的关系如下：
ISTI是WADA制定的最低标准；
Guidelines是WADA推荐的高标准操作规范；
利益相关方的规章制度可以采纳Guidelines的较高标准，但不得低于ISTI的最低标准；
Guidelines的操作规范一旦被纳入利益相关方的规章制度，即具有强制效力。
接下来，看看WADA专家证人Kemp的那句“如果Guidelines和ISTI有冲突，以ISTI为准”。[7]
首先，按常理。“以ISTI为准”的前提是其与Guidelines之间存在冲突。控方认为的“冲突”是：Guidelines明确要求授权书上必须有采样人员的姓名，而ISTI没有明文规定。事实上，ISTI对于授权书要求的合理解读，正是本案的关键所在。因此，在确定ISTI相关标准的正确解读之前，Guidelines和ISTI之间的冲突无从谈起(比如，若认定ISTI的确要求授权书上写明采样人员的姓名，则其与Guidelines之间不存在冲突)。[8]
其次，归谬法。ISTI是一种标准，与之冲突的无外乎两种情况：低于ISTI的标准，或是高于ISTI的标准。既然WADA确认ISTI是最低标准，那么低于ISTI的标准则不可能被接受；如果再将高于ISTI的标准也因“冲突”而排除，就只剩下ISTI标准自己了。那么，编制Guidelines的意义何在？WADA十余年来搞几十本Guidelines只是为了证明自己没有无功受禄吗？因此，“如果Guidelines和ISTI有冲突，以ISTI为准”这句话应仅适用在Guidelines的操作规范低于ISTI标准而形成冲突时。
最后，看法理。前面分析过，作为最高规则的WADA Code明确规定，利益相关方在各自的规章制度中可以采纳Guidelines的高标准操作规范；那么一旦被采纳，相应的Guidelines的高标准即具备了强制效力。另一方面，既然控方一再强调“Guidelines没有强制效力”，那么Guidelines第4页上的这句“如果有冲突，以ISTI为准”也同样没有强制效力。用没有强制效力的文件中的话去否定具有强制效力的规章制度中的标准，对屁股不歪且心智正常者而言，控方的逻辑似乎没有多少说服力。
【马服子按】
明明辩方三尺龙泉神兵在手，怎么Guidelines转眼成了控方咄咄逼人的利器？道理其实很简单：不谙刺撩云点挂，反肖李逵抡板斧。辩方律师急于用Guidelines本身来证明IDTM的通知程序不合规，结果发力过猛，痛遭反噬。
正确的姿势是根据WADA Code关于Guidelines的规定，主张利益相关方可以在各自的规章制度中采纳Guidelines推荐的操作规范作为强制标准，以证明ISTI并非唯一标准，而只是最低标准。
正因为ISTI仅仅是最低标准，仲裁庭就不能以ISTI作为唯一标准来检验IDTM通知流程的合规性。因为，采样机构(IDTM)有自己的制度，检测机构(FINA)有自己的规章，采样法域(China)有自己的法律；违反任何相关制度、规章、法律都可能造成通知不合规，导致采样无效。接下来的三问将就此逐一展开。
[1] CAS Award II, 2019/A/6148, 22 June 2021, para. 304.
[8] 关于ISTI第5.3.3条究竟是否要求授权书上提供采样人员姓名，参见《36问》后续问答。