《社会企业、合约失灵与代理成本理论》（节选）｜琦宇荐读第24期

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本杰明·莱夫

作者简介：本杰明·莱夫（Benjamin Leff）是美利坚大学华盛顿法学院的法学教授。莱夫教授的专业领域包括非营利组织法和慈善、税法、商法、法律和政府以及社会企业家精神，他的研究侧重于非营利组织的监管。莱夫教授讲授有关美国联邦税法以及慈善和非营利组织法的课程。

原编撷要

Abstract

在本文中，莱夫教授也关注了代理成本问题，指出营利性社会企业不会利用非营利法的不分配约束来表示对追求社会目标的承诺，因此必须找到其他可信的方法来做出这一承诺。莱夫教授使用代理成本理论来确定问题的两个方面：确定相关委托人（Principal），以及量化社会企业实现其目标的程度。

例如，承诺“消极”限制（例如在不伤害海豚的情况下捕获金枪鱼）可能比改善自然生态系统的“积极”目标更容易监测。莱夫教授的结论是，当社会企业同时对几类不同类别的利益相关者做出承诺时，以及当它旨在取得积极成果而不仅仅是避免在其运营中造成某些可识别类型的伤害时，代理成本将最为高昂。

正文节选

Excerpts

图片来源：https://www.imd.org

一、引言

也许美国非营利组织研究中最具规范的工作是亨利·汉斯曼（Henry Hansmann）在1980年代初撰写的一系列文章。汉斯曼认为，非营利组织的出现是对公司与他所谓的赞助人之间订约问题的回应。当顾客想要质量难以评估的产品或服务时，他们面临着潜在的“合约失灵（Contract Failure）”。

亨利·汉斯曼：耶鲁法学院荣誉退休教授

这种合约失灵的一种可能解决办法是对可以进入货物提供者口袋的利润施加限制（所谓的不分配约束，Nondistribution Constraint），因为人们认为，一旦取消增加个人利润的动力，公司高管通常会使用超额价值来提供更高质量或更多的产品。

根据汉斯曼的说法，不分配约束是非营利组织与其他公司区别开来的核心。非营利形式在如下情况下出现：相较监控或执行所提供产品的质量，监控和执行不分配约束更容易或成本更低。在监督和执行公司承诺时产生的成本有时被称为“代理成本（Agency Costs）”，因此这种关于不分配约束目的的理论被称为非营利形式的“代理成本理论（Agency-Cost Theory）”。代理成本理论构成了非营利组织法律监管一个重要学术分析分支的基础。

汉斯曼区分了所谓的商业型非营利组织（Commercial Nonprofits，其大部分收入来自消费者）和捐赠型非营利组织（Donative Nonprofits，其大部分收入来自捐赠者而非消费者）。捐赠型非营利组织倾向于提供所谓的“社会产品”——为整个社会或慈善阶层提供利益的产品。

对捐赠型非营利组织的另一种思考方式是，他们为那些想要利他主义行事的人提供服务，甚至他们正在提供一种叫做“利他主义”的产品。汉斯曼认为，捐赠型非营利组织的合约失灵几乎总是导致选择非营利组织形式。

但是，当然，营利性公司通常越来越多地向他们的客户“售卖利他主义”，只要他们使与顾客无关的人受益，以满足顾客的正义感或怜悯感。这有时被称为“企业社会责任（Corporate Social Responsibility）”，它通常被认为是良好的商业行为，因为消费者似乎对社会责任产品有品味，也许至少部分是由于利他主义。但这提出了一个问题：“常规型”营利性企业如何克服合约失灵，为顾客提供利他主义？

社会企业本质上是比“常规型”企业更认真地对待对普遍利益（General Good）的承诺的公司。为了说服利益相关者他们是不同的，社会企业需要做出具有约束力的“他们将追求社会目标”的承诺。如果他们想成为营利性社会企业，那么他们就需要在不依赖不分配约束的情况下做出这样的承诺。

将代理成本理论应用于社会企业领域会产生一些潜在的有用观察结果。首先，如果不了解谁是代理人-委托人关系中的委托人，就不可能考虑代理成本。关于社会企业的文献往往强调，公司需要对不同的利益相关者作出可信的社会利益承诺。但是，如果相关委托人是希望其投资能服务于双重或三重底线的投资者，或者依赖于企业对社会价值的承诺购买产品的顾客（仅举两个例子），那么代理成本的故事就会大不相同。使公司能够对顾客作出可信承诺的机制往往与使公司能够对股东作出可信承诺的机制不同。

其次，无论你是什么样的利益相关者，如果一个社会目标是一个“消极的”限制，那么量化、监控和执行这个社会目标比一个“积极的”好处更容易。例如，如果公司希望在不杀死海豚的情况下提供金枪鱼，并且他们需要做的是使用特定的海豚安全网，那么量化、监控和执行他们使用海豚安全网的承诺所涉及的成本相对较低。

另一方面，如果一家公司的目的是提高海洋生态系统的整体健康和可持续性，那么量化、监控和执行对这一目标的承诺的过程就相对困难。代理成本理论告诉我们，当量化、监控和执行实现社会目标的进展困难或昂贵时，非营利形式可能是公司提供社会产品的最有效手段。可以预见，营利性社会企业在试图同时对多个不同的利益相关者做出可信的承诺时，以及当他们试图承诺简单的负面限制之外的事情时，将经历最困难的时期。

本文分三部分进行。首先，本文讨论了文章所依据的理论框架，向读者介绍了汉斯曼的合约失灵理论，并专注于该理论中最适用于社会企业背景的要素。其次，本文讨论了以下观察的一些启示，即量化、监控和执行对社会价值的可信承诺的机制能获得多大程度的成功，取决于企业寻求对哪个利益相关者做出此类承诺。第三，本文区分了消极承诺和积极承诺，并使用代理成本理论来描述为什么这种区分如此重要。

五、结论

图片来源：https://hr-on.com/the-social-enterprise/

关注非营利组织的代理成本理论会产生一些与社会企业相关的观察结果。在本文中，我认为，关注代理成本表明，旨在允许一组利益相关者监控是否追求社会使命的承诺手段对其他利益相关者来说是无效的。更重要的是，营利性社会企业中的所有利益相关者都有混合动机（财务和社会），这一事实意味着利益相关者不能依赖其他利益相关者提供的监控和执行社会使命的努力，无论这些利益相关者是同一类别（例如，投资者或消费者）还是不同类别。

其次，我认为，从代理成本的角度来看，特定的消极限制（Specific Negative Restrictions）、一般的消极限制（General Negative Restrictions）和对积极社会利益的承诺（Commitments for Positive Social Benefits）之间存在很大差异。

营利性公司在某种程度上成功地向其利益相关者就特定的消极限制作出令人信服的承诺，这一事实不应迷惑住社会企业倡导者，使其认为无论是一般的消极限制还是对积极社会利益的承诺，都很容易克服代理成本问题。

试图做到这一点的现有社会企业法律形式不太可能成功控制住代理成本，只因为他们所提之事充满了挑战。当然，它们是否成功是一个经验问题，只有在经过一段时间的实验后才能回答。虽然理论告诉我们在实践中需要倍加谨慎，但是这并不意味着对社会企业运动持负面态度。社会企业对社会目标的承诺令人兴奋，但有理由证明不受阻碍的实验也可能是有害的。

试图为营利性社会企业公司创造新的法律形式，显然是企图使政府认可社会企业的努力。如果说这些新的法律形式意味着需要花费更多精力去执行一个公司的社会使命，而事实上该公司并未实现与投入的精力相对应的应得社会价值，那么从这个意义上来说利益相关者面临一个风险，即实际上被立法赋予的合法性所欺骗。

立法为在提供社会价值方面没有真正可能降低代理成本的形式提供了便利，这一事实意味着价值很可能偏离其预期目的。如果利益相关者对这种偏离感到沮丧，那么受影响的不仅是特定的企业或商业形式，而可以说是整个社会企业部门。

三十多年前，亨利·汉斯曼将非营利形式描述为“组织与其赞助人之间的集体合同”，他认为，通过将交易置于这一综合性合同下，“可以实现相当大的经济效果”。这些经济效果不仅来自协议的实质（阻止高管侵占公司的超额价值），而且来自其作为由州强制执行的单一形式合同的本质。

该合同的参数——例如，将不允许的利润与对服务的公平支付区分开来的参数——可能会引起争议，但只有当利益相关者相信不分配约束在很大程度上按照承诺工作时，该系统才能发挥作用。合同存在多种形式（每种形式都有自己的优缺点），有可能削弱不分配约束的统一性价值。非营利部门是庞大且不断增长的，不分配约束似乎足以满足其为了社会价值而促进“利他主义”交易的目的。

如果说新的社会企业商业形式利用了非营利部门的信任和合法性，但随后丢弃了支撑该部门的基石承诺手段，那么从这个意义上来说尝试新商业形式的成本可能很高。它可能会对非营利部门以及新兴的社会企业部门产生负面影响，这对我们所有人来说都是代价高昂的。

文章来源：Means, Benjamin and Yockey, Joseph W. The Cambridge Handbook of Social Enterprise Law. Cambridge University Press, 2019: 401-416.

翻译：黄琦宇

申明：本译文旨在促进科学研究，仅供学术交流