观点|从立法动态谈“洗钱罪”与“掩饰隐瞒犯罪”的异同
本文作者
谢向英律师
上海博和汉商律师事务所高级合伙人
上海律协刑事合规委员
华东政法大学文伯书院导师
专业领域：
刑事辩护、企业合规
xiexiangying@bhslaw.cn
李锦淮实习生
上海博和汉商律师事务所实习生
华东政法大学刑法学硕士
专业领域：
刑事辩护 刑事合规
刑法领域中，广义的“洗钱犯罪”包括三个罪名，即《刑法》191条的洗钱罪和312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪及第349条的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，该类犯罪行为本质上具有掩饰、隐瞒犯罪信息的特征。近期，《刑修（十一）》修改了洗钱罪的规定，最高人民法院也对掩饰、隐瞒犯罪出台了新的司法解释，籍此，用比较的方式分析修改后的洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪有利于准确把握新法规下两罪的适用。
01
洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪的基础共性
（1）高度重合的价值取向
洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪的紧密程度是由于二者都具有同一的价值观立场，即不能让任何人从犯罪中获利。虽然从法益的角度，两罪所体现的保护法益存在不同，但二者属于竞合关系，掩饰、隐瞒犯罪所体现的保护法益为司法秩序，具体表现为国家司法机关针对上游犯罪赃物所进行的追缴活动，对犯罪案件所进行的追查活动；洗钱罪的保护法益除司法秩序还包括金融管理秩序，因此两罪的保护法益在类型上呈现为洗钱罪保护法益包含于掩饰、隐瞒犯罪。
（2）行为性质具有同一性
洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪的行为都具有掩饰、隐瞒犯罪信息的效果，这一点在相应刑法条文或司法解释中得以体现，如洗钱罪第一款列举的洗钱罪行为模式中，第五项规定“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”；掩饰、隐瞒犯罪最新司法解释中亦规定构罪情形包括“实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的”。两罪行为效果的同一性，使得两罪的具体行为方式在很大程度上重合。因此，两罪的区分主要由上游犯罪的性质决定。
（3）两罪的法条竞合关系
洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪是法条竞合的关系，属于法条竞合关系的两个法条具有“包含、从属、补充”等竞合关系，而洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪属于包含的竞合关系。法条竞合的处理方式，一般认为是特殊法条在效力层级上优先于一般法条，但也有人认为当适用特殊法条无法实现罪刑均衡时，若适用一般法条能体现罪刑相适，则适用一般法条。按照我国立法机关的普遍认识，《刑法》312条为一般条款，而191条为特殊条款，当某一行为同时可适用两罪法条时，优先适用191条洗钱罪的规定。
02
掩饰、隐瞒犯罪与洗钱罪的实例展开
（1）黄苑明掩饰、隐瞒犯罪所得案
审理机关：梅州市中级人民法院【（2017）粤14刑终60号】
基本案情：杨康伙同杨利佳、古志君、梁钰嘉等人通过在婚恋网站上物色诈骗对象，由杨康扮演花店老板，其他人以假名采取交朋友、谈恋爱为由与被害人联系，获得信任后，以要送鲜花、新店开张要送花篮、花牌等祝贺为由，叫被害人到杨康扮演老板的花店购买鲜花、花篮等，杨康则要求被害人将购买鲜花、花篮等的钱汇入其指定的银行卡账户内。与此同时，杨康为顺利转移诈骗所得的钱财，把诈骗过程中使用的银行卡放置于黄苑明处。
审理结果：黄苑明犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪
案件解读：①掩饰、隐瞒犯罪的成立以行为人不构成上游犯罪的共犯为前提；②事前明知并不等于事前通谋。具体到该案件中，黄苑明虽在杨某等人实施诈骗行为前，便知晓杨某等人将实施诈骗行为，但黄某并不参与诈骗行为的谋划，也不参与诈骗的实行阶段，更不参与诈骗成功后的分赃行为，彼此之间的犯意存在较大的独立性，不能以行为人事前明知而认定与上游犯罪人成立共犯。
（2）冼观平洗钱案
审理机关：湛江经济技术开发区人民法院【（2018）粤0891刑初75号】
基本案情：冼观平与上游犯罪人黄汝德系朋友关系，黄汝德收受贿赂人民币153.2万元、港币10万。而后黄汝德将其收受贿赂以及其他收入共计人民币110万元现金（其中66.2万经查为受贿款）作为购房款交付给冼观平，让冼观平以冼观平本人的名义汇款至房地产商的银行账户，冼观平以自己的名义向某汝德所提供的广州汉国福强地产开发有限公司的帐户汇入了该110万元。
审理结果：冼观平犯洗钱罪
案件解读：①洗钱罪中对于上游犯罪是否具有明知，应当具有明确的证据予以佐证。②对于洗钱数额的认定应当以其中属于上游犯罪的犯罪所得及其产生收益为具体数额。具体到该案件，冼观平供述其知道黄汝德国企领导的身份，也具有以下认识“他毕竟是国家工作人员，是国企领导，有受贿别人钱财或有其他不正当来路也是有可能的”、“如果是正常收入应该不需要拿现金存，只有资金来路不明或者是违法所得，才需要拿现金存，而且他不敢自己存，而是让我以我的名义存”，因此认定冼观平具有洗钱罪的故意。但在该案中，虽然冼观平通过转账方式给予黄汝德110万元，但只有其中66.2万元经查证属于黄汝德的受贿款，因此，冼观平的洗钱数额认定为66.2万元。
03
新法下的洗钱罪与新《解释》下掩饰、隐瞒犯罪的异同点分析
（1）两罪原条文中关于“数额”的规定都得到了一定程度的修改。但不同点在于，掩饰、隐瞒犯罪修改作为入罪标准“数额”的限定要求，而洗钱罪修改了处罚内容中“罚金”的数额标准，表明掩饰、隐瞒犯罪在入罪方面给予司法机关更大裁量权，而洗钱罪是在量刑方面给予司法机关更大的裁量权。新《解释》不以“数额”作为掩饰、隐瞒犯罪入罪与否的单独评价要素，彰显掩饰、隐瞒犯罪核心价值的回归。《刑修（十一）》对洗钱罪罚金刑限制幅度的删除，加大了对洗钱罪“获利性”的打击，体现高度重视反洗钱的国家战略。
（2）受我国以往的时代背景下形成的传统规制赃物罪思路的影响，认为基于洗钱罪与上游犯罪存在紧密的依附关系，本犯实施的洗钱活动是上游犯罪的延伸和后续行为，属于“不可罚的事后行为”，故在第191条中没有规定自洗钱入罪。但随着我国刑事政策对于反洗钱重视程度的愈发高涨，《刑修（十一）》已经通过以删除三个“协助（将资金转换、转移和汇往境外）”的帮助型词语这一方式，将自洗钱行为作入罪处理，但作为传统规制赃物罪的掩饰、隐瞒犯罪应当继续将“自掩饰、隐瞒犯罪”排除出刑法规制范围。
04
“自洗钱”行为与上游犯罪竞合的司法认定
因“自洗钱”入罪使得如何处理自洗钱与上游犯罪的竞合成为疑难问题，是从一重罪处罚，还是数罪并罚，《刑修（十一）》并未作出规定。笔者认为，应以洗钱罪的“漂白”性特征为基础，结合“洗钱”行为与上游犯罪行为的连接性加以区分。
· 1 ·
法定七类上游犯罪的本犯实施上游犯罪后必然会引发的后续行为，应当视为是上游犯罪的自然延伸，如本犯实施上游犯罪后对犯罪所得自然地占有、窝藏、获取等行为，该后续行为不能认定为洗钱。
· 2 ·
若法定七类上游犯罪的本犯实施上游犯罪后，又动态的实施了“漂白”行为，切断上游犯罪所得的来源和性质，应当认定构成洗钱罪，且具有独立处罚之必要，应与上游犯罪实行数罪并罚。
“自洗钱”的“漂白”对象是上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益，往往可能是上游犯罪的犯罪对象或犯罪组成之物。如受贿罪中的受贿财物是受贿罪的犯罪组成之物也是犯罪所得，同时又将被评价为后续“自洗钱”行为的行为对象。因此，犯罪所得、犯罪对象、犯罪组成之物虽属于不同的概念，但因其所依托行为的独立性可能会竞合在同一物之上。
此处举走私普通货物罪为例，讨论涉走私犯罪的“自洗钱”行为认定的竞合问题。例：甲将普通货物走私入境，而后将该货物直接销售给知情的乙，乙又将货物出售给知情的丙，丙又将该货物销售给知情的丁。
分析：此时，甲将走私犯罪“之物”走私入境后，直接销售给他人，其行为分别侵犯走私罪与洗钱罪的保护法益，甲可能构成走私罪与“自洗钱”模式的洗钱罪，数罪并罚。乙直接向走私人非法收购走私犯罪“之物”，根据《刑法》155条之规定，直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品的以走私罪论处，因此，乙可能构成走私罪与“自洗钱”模式的洗钱罪（不考虑共犯情形），数罪并罚；丙为二次购买者，丙可能构成洗钱罪；而丁不构成洗钱罪，但丁可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
因洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪都属于“赃物”类犯罪，使两罪在很多方面存在交叉重叠，因此应当细致分析两罪的差别，例如在促使行为人实施对应行为的目的上，二者亦存在差异。“洗钱罪”中的行为人改变了七种上游犯罪的犯罪所得及其收益的来源和性质，目的是使“黑钱”合法化；而“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”中，行为人改变的一般是犯罪所得及其收益的物理空间位置或物理状态，目的更多的在于躲避司法侦查。此外，由于两罪所保护法益的不同，使得两罪的处罚力度存在明显差异，洗钱罪处罚力度严厉于掩饰、隐瞒犯罪。因此，在诉讼实务中，律师应充分考虑案件事实，明确当事人行为定性，区分两罪差异之后才能找到合理的切入点以达到为犯罪嫌疑人、被告人有效辩护的目的。
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