【观点】期货法施行对《期货公司监督管理办法》的影响

随着《中华人民共和国期货和衍生品法》（以下简称：《期货法》）的颁行，我国期货行业的多层次法律体系已初见雏形，即：（1）法律，如：《民法典》、《公司法》、《刑法》中涉及期货的部分及《期货法》。（2）行政法规，如：《期货交易管理条例》。（3）部门规章，如：《期货交易所管理办法》、《期货公司监督管理办法》等。（4）交易所规则及行业协会文件，如：《期货公司居间人管理办法（试行）》、《中国期货业协会纪律惩戒程序（试行）》等。（5）其他规范性文件，如：《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（2020修正）》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》等。下一步，证监会即将启动《期货法》配套规章制度的修改工作。其中，《期货公司监督管理办法》因涉及众多期货公司而最引人关注。我们认为，《期货法》对《期货公司监督管理办法》的影响后续将在以下方面得以体现。

影响一：

董事、监事、高级管理人员任职要求放宽

对比《期货公司监督管理办法》及《期货公司董事、监事和高级管理人员任职管理办法(2021修正)》第19条，《期货法》极大程度上放宽了董监高的任职条件。因违法违纪被解除职务的证券交易所负责人、证券登记结算机构负责人、证券公司董监高、基金管理公司董监高，任职都将不再受解除经历、解除时间的限制。仅有在期货经营机构、期货交易场所、期货结算机构任主要职位被解除职务，才需受到“解除职务满5年”的限制。大大降低了既往任职经历对担任期货公司董监高的影响。需说明的是，即便上位法作出了放宽性的规定，但在《期货公司监督管理办法》正式修改前，期货公司对于董监高的任职仍应严格执行《期货公司董事、监事和高级管理人员任职管理办法(2021修正)》的有关规定。

影响二：

期货公司自营、融资、担保的有限放开

《期货交易管理条例》第17条规定，期货公司不得从事自营业务、不得为关联方提供融资、不得对外担保。而本次《期货法》删除了不得自营的规定，并在第68条规定期货公司“不得违反规定”为关联方提供融资、“不得违反规定”对外担保。这样的“松绑”显然可以增加期货公司运营的灵活性。对于“不得违反规定”的理解，我们认为首先应当是不违反《公司法》的规定，即要求“不违反公司章程+股东会或者股东大会同意+表决形式合法”，其次也不应违反涉及融资形式的其他规定（如：代为借款、提供股权质押担保、融资租赁等融资形式，涉及的规定各有不同）。另外，也有观点认为，《期货法》第68条所规定的“不得违反规定”就是指不得违反《期货交易管理条例》第17条的全面禁止规定。我们认为，这样的理解并不妥当。原因在于：一旦这样理解，则意味着《期货法》第68条“不得违反规定”的用词毫无意义，不符合正常的文义解释。此外，这样理解也与《期货法》放开自营业务的精神相违背。由此，我们认为《期货公司监督管理办法》后续修订中，会对自营、融资、担保的放开作出规定。但鉴于期货公司还担任着结算参与人的特殊角色，相信这样的“松绑”势必是“有限的”。

影响三：

注重对普通交易者、专业交易者的区分

《期货法》第51条明确，未来将根据证监会出台的专业交易者标准，将交易者划分为普通交易者和专业交易者。交易者的划分，不仅代表着期货公司内部要建立相应的交易者分类管理制度，未来很有可能也需要对投资者适当性审查标准进行更新，以提供针对不同交易者的投教服务。同时，期货公司面对普通交易者，还要承担包括但不限于参与调解、行为合规的举证责任的义务。关于普通交易者、专业交易者认定的具体标准，我们认为证监会很可能借鉴甚至沿用《证券期货投资者适当性管理办法(2020修正)》中关于普通投资者、专业投资者的认定标准。而《期货公司监督管理办法》作为一部专注于期货公司内部管理的法规，后续有可能对不同交易者的分类管理规则作出详细规定。

影响四：

构建跨境交易与监管协作的相关制度

《期货法》的修订充分吸收了国际期货市场的成熟经验，借鉴了诸多国际期货市场的通用制度。为了更好的将国内期货市场与国际期货市场相衔接，《期货法》专门设有跨境交易与监管协作一章。与跨境交易、监管协作相关的制度必然是《期货公司监督管理办法》修订的重要一环。跨境交易的相关制度建设将可能包含：境外业务的接入核准、价格的挂钩结算、营销推介及招揽活动的从事条件等。同时，证监会可以按照监管合作安排调查取证，这也意味着期货公司负有配合调查取证义务。监管协作制度落实在《期货公司监督管理办法》则可能涉及：证监会调查取证的范围、调查取证可采用的手段、期货公司及董监高的配合义务和期货公司未经报告或审批不得自行配合调查等。

本文作者

田思远 律师

博和汉商律师事务所高级合伙人

最高人民检察院民事行政案件资询专家

上海市律师协会民事业务研究委员会副主任

上海市期货同业公会调解员

专业领域：

商事争议解决、金融衍生品、房地产

tiansiyuan@bhslaw.cn

邬杉 律师

博和汉商律师事务所律师

华东师范大学法律硕士

专业领域：

商事争议解决、金融衍生品、房地产

wushan@bhslaw.cn

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