第十四届博和法律论坛回顾 | 顾永忠：轻罪治理中刑事律师的地位与作用
编者按
2023年12月9日，第十四届博和法律论坛顺利举办，本届论坛由上海市犯罪学会、上海市法治研究会、上海市法学会案例法学研究会、华东检察研究院、华东政法大学刑事法学院、博和汉商律师事务所主办，以检视 革新 展望——轻罪治理现代化与刑事法构建为主题，近10个小时的思维碰撞，近40余位嘉宾的精彩分享，有实务探讨也有理论分析，有娓娓道来也有满满情怀，可谓百家争鸣、精彩纷呈。
本文系对中国政法大学教授、博士生导师，国家法律援助研究院首席专家，中国刑事诉讼法学研究会顾问顾永忠在论坛上的主题发言的整理。
顾永忠
中国政法大学教授、博士生导师
国家法律援助研究院首席专家
中国刑事诉讼法学研究会顾问
（顾永忠教授主题发言视频）
轻罪治理中刑事律师的地位与作用
各位同仁好，我就《轻罪治理中刑事律师的地位和作用》谈一些看法。
在我看来，律师在轻罪治理中能够发挥的作用，从宏观上来讲主要是两个方面，一是轻罪的司法领域，二是轻罪的立法领域。
关于司法领域的轻罪治理，刑事律师有着非常广阔的空间。当然这需要调整一个认识，即要认识到在现行的轻罪立法的前提下，应当牢记没有那么多的大案、要案、重案、名案等着你去做。总体来说，当下中国的刑事律师所遇到的案件中80-90%属于轻罪案件，不论是作为辩护人还是诉讼代理人，都是以这些案件作为业务的主要对象。所以我们必须要清醒地认识到，在这些案件中应当高度重视、充分学习，进而发挥应有的作用。现在你把轻罪案件办好了，积累了经验和名气，多年后，重案、大案、要案、名案就会不请自来找到你。
从轻罪案件和其他案件比较的角度，轻罪案件有以下几个特征需要注意：
一是轻罪案件外力干预少，为律师发挥作用提供了更大的空间。我们做实务的人都很清楚，所谓重罪案件在司法实务中可能遇到的干预是非常多的，我们也经常在媒体中看到，律师在法庭中遇到各种各样的障碍与挑战。正是因为上述干预较多，以至于法官或者其他办案人员在办案中能够给律师提供的空间，不管是实体上还是程序上都很有限。但是轻罪案件中通常外力的干预就比较少，在很大程度上给予办案机关、办案人员以及律师发挥作用的空间就大。
二是轻罪案件当事人自愿认罪多，对此，一方面对律师协助其争取从宽、从轻提供了有力的条件；另一方面也要警惕那些并不是有罪的嫌疑人，但由于本身的刑罚后果并不严重而违心地去认罪，需要从两个方面都注意。如果当事人确实有罪又能自愿认罪，那么可以在我们的帮助下让他清醒地认识到自己的行为有罪，而能够主动、自愿去认罪，并且做出一系列的积极的悔罪的表现。显而易见，在现行法律下，有很多条件可以帮助他获得比较轻缓的处理。对于律师来说，这当然就是一个成功的案例了。但也要注意的是，不少轻罪案件的当事人实际上无罪，但是出于各种考虑违心地认了罪。在这种情况下，律师就要从专业的角度让他清醒地认识到他的行为是否有罪，以及认罪的后果是什么，让他在充分清醒的认识下做出有罪还是无罪的表态。对于当事人确实无罪的案件，首先是让他认可同意不认罪。我不太赞成抛开当事人的意愿，律师一味地提出无罪辩护，这样可能实际结果对当事人并不有利。例如本来就是几个月的事，如果认了罪很快就出来了，结果反而延长了羁押时间。如果是确实无罪的案件在获得当事人的认可后，应当积极争取无罪。我所在的律师事务所有一个年轻律师去办一个酒驾的辩护案件，当事人在审查起诉阶段已经认罪了，检察官也审查起诉了。他介入之后通过阅卷发现当事人不能定罪，因为有关人员对他检测的时候消毒用的是碘酒，这就造成酒精含量的测试肯定有严重的误差。后来他向法官反映了，法官又把公诉人叫来共同协商以后，检察官很明智，撤销起诉了，等于做了无罪处理。
三是轻罪案件介于罪与非罪模糊地带的可能性较大，对律师办案提出了更大的挑战和考验。对于律师来说，很重要的一个工作就是要对罪与非罪做出准确的判断，从而才能指导自己，再指导当事人对这个案件如何提出辩护意见，做出一个清醒的规划，这就需要律师充分认真地掌握好法律规定，掌握好罪与非罪的界限。
四是轻罪案件因为轻，实体法、程序法为当事人获得出罪处理或者从轻从宽处罚提供了重要依据和空间，我们要充分利用。比如说《刑法》第13条关于犯罪的概念中规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这在轻罪案件里有广阔的案件。再比如第37条对于情节轻微不需要判处刑罚的，同样还是有罪但是可以得到免刑的处理。程序法上就更多了，我们可以通过刑事和解，通过争取被害人的谅解，最后使案件得到比较好的解决，通过认罪认罚，特别是诉裁程序，让一个案件在比较短的时间得到轻缓的结果。当然还要积极争取不起诉。前两年法律界都在强调少捕慎诉慎押刑事司法政策，差不多近一年的时间里，这个提法很少提了。最近又开始提了，最近最高人民检察院召开一个重要会议，检察长在会上专门提到了对于轻罪案件要依法坚持少捕慎诉慎押的政策，这对律师办理好案件是非常重要的。
以上是谈轻罪在司法领域律师发挥什么样的作用。接下来，我谈谈在轻罪的立法领域，律师应当发挥什么作用。
轻罪的立法领域包括两个方面，一个是现行的法律上已经规定的轻罪，广大刑事律师通过办案，要善于思考、善于总结，把轻罪案件司法实践当中定罪量刑中暴露出的普遍性、规律性的问题总结提炼出来。向有关的司法机关、立法机关反映意见，推动关于轻罪的现行实体法、程序法不断完善。比如说附条件不起诉制度是2012年《刑事诉讼法》修改增加上的，但是它的适用范围只限于未成年人，当年觉得还不具备放开的条件。现在经过10年了，我们能够结合司法实践大量的个案，提供详实的充分的实证依据，用个案、用具体法治推动立法完善，这是我们律师界可以做的一件事情。
在轻罪立法领域还有另一个很重要的方面。首先要明确一个问题，现在大家在讲轻罪治理，到底是什么意思？我想至少包括两个方面，一个方面是对现行法律已然规定的，司法实践中已经发生的轻罪，我们要进行完善。第二个方面，轻罪治理还要注意针对立法上近年来出现的不断扩大轻罪犯罪圈的现象进行思考、研究。
我本人是学习刑法出身的，40年前我是学刑法的，教了10年的刑法，我觉得我当年学过的刑法的那些基本的东西，今天并没有改变。刑法永远是一个社会最后的不得已的一种治理手段，永远不能把它挺在前面。但是，近年来，刑法走得越来越前位，入罪的门槛越来越低，以至于造成了前面很多学者谈到的问题，这就要从立法上解决。其中一个很重要的问题就是，我们必须坚持中国几十年传统的违法与犯罪的两元结构。一些学者主张学习西方、学习英美，甚至把它看作一种现代化的标志，这值得反思。西方国家没有非常严格区分违法与犯罪，而且除了一些特殊类型的罪名，当事人在犯罪以后在对他的经济、生活、职业选择等等或家庭影响是极其微小的。在这个前提下，把犯罪圈相对扩大是没多大关系的。但是在我国，违法和犯罪对一个人、对其家庭、对其子女和后代影响是巨大的，例如参军、考公务员等等。这些问题是需要我们全社会关注和警惕的。律师可以通过在办理大量轻罪案件中做出一些总结，将犯罪圈的扩大化给社会造成的负面后果反映上去，争取实现轻罪治理的法律效果、社会效果、政治效果的三统一。
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