专业文章：国家安全审查制度与案例前沿观察
The following article is from 中伦视界 Author 余昕刚 侯彰慧 等
本文转自“中伦视界”微信公众号——
本文首先介绍英国的NSI法案，包括主管部门、管辖范围和审查程序等内容，同时分析受NSI法案影响的中资交易，最后提出对中资企业的相关建议。
英国商业、能源及工业策略部（Department for Business，Energy & Industrial Strategy，BEIS）于当地时间2022年11月16日发布了一条命令，要求某中资企业旗下荷兰半导体公司限期出售其收购的英国最大芯片制造商Newport Wafer Fab（现已更名）至少86%股权（事实上否决了该中资企业于2021年收购Newport Wafer Fab 86%股权这一交易），理由是“威胁国家安全”。而今年8月17日，BEIS也宣布了一项阻止某中资企业收购英国电子设计自动化（EDA）软件开发公司Pulsic Limited的决定，理由同样是“威胁国家安全”。
英国上述否决中资企业收购英国公司的依据是2022年1月4日正式生效的《国家安全和投资法》（National Security and Investment Act，“NSI法案”），该法律标志着英国首次引入了独立的投资国家安全审查制度，而在该法律生效后短短10个多月的时间内，就有3起交易因受该法案影响而被BEIS否决，收购方全部为中资企业。同时，另有3起涉中资企业交易虽被允许，但BEIS克以一系列国家安全风险缓解措施，其中有1起甚至为纯中国境内交易，但因为目标公司有英国子公司而使得BEIS能依照NSI法案对其进行审查。由此，了解NSI法案的基本制度对于有投资意向或在英有商业布局的中资企业而言已十分必要。
本文将首先介绍英国的NSI法案，包括主管部门、管辖范围和审查程序等内容，同时分析受NSI法案影响的中资交易，最后提出对中资企业的相关建议。
一、英国《国家安全和投资法》简介
在NSI法案之前，并购英国企业的相关监管主要适用《2002年企业法》（the Enterprise Act 2002），监管部门为英国竞争和市场管理局（the UK Competition and Markets Authority，CMA），其可以基于公共利益理由干预某些外国收购，但其干预的前提是当事方自愿申报，这样的法律机制使得英国政府对外国投资的审查能力实质上受到了限制。
随着国际经贸环境的一系列变化和跨境交易数量的不断增长，英国政府愈发意识到国家安全审查在外国投资者对英投资行为中的必要性和重要性，为此逐步采取了一系列措施，直至于2020年11月颁布了NSI法案草案，该法案在2021年4月29日获得御准后于2022年1月4日正式生效。这是英国首次就投资者收购英国企业或资产涉及的国家安全问题进行专门立法，该法案涵盖了所有对英投资行为的国家安全审查问题。NSI法案反映了对投资领域国家安全问题进行更多干预和审查的全球趋势。NSI法案将与前文提到的《2002年企业法》下的公共利益审查制度并行但又独立存在。
根据NSI法案，英国商务、能源及产业策略部（BEIS）是外国投资的主管部门，由该部新成立的部门——投资事务署（Investment Security Unit，ISU）直接负责受理交易方的申报和提供指引。
二、英国《国家安全和投资法》的管辖范围
NSI法案仅适用于特定情形的收购（“合格收购”，qualifying acquisitions），在NSI法案中被称为“触发事件”（trigger events）。法案第5条规定，当某一主体获得对合格实体（qualifying entity）的控制权或获得对合格资产（qualifying asset）的控制权时，就会发生“触发事件”。为此法案对“合格实体”“合格资产”“获得控制权”等核心概念做了明确界定。
2.1 收购对象是合格实体或合格资产
“合格实体”的范围包括非自然人实体（无论是否是法人），包括公司、有限合伙、合伙、非法人组织、信托等。
“合格资产”的范围包括土地、有形动产，以及具有产业、商业或其他经济价值的创意、信息或技术（下称“知识产权”），例如商业秘密，数据库，源代码，算法，公式，设计，方案、绘图及规格，软件等。
2.2 合格实体或合格资产来自于、位于英国或与英国有联接点
如果某些实体或资产在英国境外，但与英国有如下的联接点，它们也可能构成“合格实体”或“合格资产”。
依据境外法律设立或被境外法律认可的某实体，在英国进行活动，或向位于英国的人士提供货物或服务。
位于境外的某一土地、有形动产或知识产权，被用于在英国进行活动，或被用于向位于英国的人士提供货物或服务。
2.3 取得合格实体或合格资产的控制权
如果投资者通过本次交易取得的合格实体或合格资产的控制程度符合以下任一标准的，即视为取得了NSI法案项下的“控制权”：
（1）其在合格实体中持有的股权或表决权达到或超过以下任一比例：
a）从25%或以下上升至超过25%；
b）从50%或以下上升至超过50%；或
c）从低于75%上升至75%或以上。
（2）其在合格实体中持有的表决权能够使投资者通过或阻止影响合格实体事务的任何级别决议。
（3）其能够对合格实体的政策施加重大影响。BEIS此处对于“重大影响”的认定与评估，将参考进行英国经营者集中审查时竞争主管部门（CMA）对于“重大影响”的界定，即着重于投资方对目标实体与市场行为相关政策产生实质性影响的能力，并结合考虑NSI法案对于国家安全风险控制这一大背景。
（4）其能够使用合格资产，或者指示或控制该合格资产如何使用，或相比收购前、更大限度地指示或控制该合格资产如何使用。
三、英国《国家安全和投资法》的强制申报制度
如果拟收购的合格实体属于特定的关键敏感领域，则收购方有法定义务在交易完成前向BEIS申报并获得其批准，否则该等收购无效；这就是NSI法案项下规定的强制申报制度（需特别说明的是：对上述特定关键敏感行业的合格资产的收购无需履行强制申报义务。强制申报仅针对对于合格实体的收购）。如果收购方在未取得BEIS批准之前就完成了属于强制申报范围的交易，其可能受到民事和刑事处罚，其中民事罚款最高可达收购方相关业务全球营业收入的5%或1000万英镑（以较高者为准）。若合格收购不属于强制申报范围，交易方（出售方、收购方或合格实体自身）可自愿向BEIS进行申报（即自愿申报）。
上述落入NSI法案项下强制申报范围的关键敏感领域包括以下17类，它们均规定在《2021年国家安全和投资法（应申报的收购）（合格实体的说明）条例（2021）》（The National Security and Investment Act 2021 （Notifiable Acquisition）（Specification of Qualifying Entities） Regulations 2021，2021 No. 1264，简称“《应申报的收购条例》”）。相较于美国国家安全审查（CFIUS审查）体制下对于TID（关键技术、关键基础设施、敏感数据）的着重关注，NSI相关立法关注的关键敏感领域更为宽泛。
（1）先进材料（Advanced Materials）：在国防和民用领域、对于帮助重要工业部门转型和支撑高价值制造业的关键领域至关重要的材料，重点关注其技术先进性和军民两用性，例如具备前述特点的金属与合金、半导体、光电设备、石墨烯及相关2D材料、纳米技术等，或列入《英国战略出口管制清单（Regulation 428/2009）》的任意物项。
（2）高端机器人（Advanced Robotics）（包括专为其研制的核心组件）：该机器人可以与环境交互，可以移动自身或自己“肢体”或工具，且具有一定程度的自主性，和/或能使用传感器来进行复杂的监视和数据收集。
（3）人工智能（Artificial Intelligence）：如果某合格实体从事AI研究，或者开发、生产使用了AI的商品、软件或技术，且AI的应用场景为a)识别或跟踪物体、人员或事件；b)高端机器人；或c)网络安全，那么对它的收购就有可能落入强制申报范围。
（4）民用核能（Civil Nuclear）：合格实体持有非军事用途的核设施许可，是经许可的非军事用途核设施的承租人，持有、运输核原料，拟兴建核反应堆，持有与铀浓缩相关的设备、软件或信息，或收受与核裂变反应堆有关的公共财政资金等。
（5）通讯（Communications）：合格实体是英国境内营业额超过5000万英镑的公共电信网络或服务商或向前者提供附属设施，拥有存放有源电信设备的不动产，拥有英国境内营业额超过5000万英镑的海底电缆系统、电缆登陆站或为前者提供维保服务，拥有顶级域名注册处、域名系统解析器、权威托管服务或互联网交换点，或为BBC等重要频道提供广播基础设施。
（6）运算硬件（Computing Hardware）：合格实体从事以下任何活动的：a) CPU或存储用集成电路的设计，或拥有相关知识产权；b)设计、维护或提供用于CPU信任根或控制CPU的代码的安全配置或管理的服务；c)CPU或存储用集成电路的制造、封装。
（7）政府部门关键供应商（Critical Suppliers to Government）：即有权访问非常敏感的政府数据、资产或财产、可能受到敌对势力攻击的政府供应商，仅包括与政府部门有直接合同关系的一级供应商，其分包商不属于该范围。
（8）加密认证（Cryptographic Authentication）：该加密认证技术一般不面向普通消费者提供，例如进入关键国家基础设施站点的自然人身份验证，访问电站计算机网络的用户身份，ATM的信用卡/借记卡芯片，电子护照上持有的数字信息等。
（9）数据基础设施（Data Infrastructure）：该设施以数字形式存储、处理或传输与公共部门的管理和运营相关的数据，或是提供用于公共电信网络和/或服务提供商之间的互连或交换、但不归公共电信网络或服务提供商所有的设施，或能使得一个或多个公共电信网络与一个电信网络（该网络的一部分通过海底电缆系统提供）互连。
（10）国防（Defence）；
（11）能源（Energy）：主要涉及石油、天然气、电力领域。
（12）军用或军民两用技术（Military and Dual-Use）：一般来说因国家安全因素而受到出口管控的物项均可能落入本条所述范围，具体可参考《2008年出口管制令》《2006年放射源出口管制令》《欧盟理事会法令（EC）No428/2009》附件一等。
（13）量子技术（Quantum Technologies）：包括量子通信，量子连接，量子成像、传感、计时或导航，抗量子密码学，量子信息处理、计算或模拟等。
（14）卫星和太空科技（Satellite and Space Technologies）：包括太空碎片管理，卫星在轨活动，卫星通信链路，相关安全设施，制造或测试飞船、发射器、卫星等设备，用于国防目的的太空数据，太空基础设施运行控制设施，提供或处理太空态势感知数据等。
（15）紧急服务部门关键供应商（Suppliers to the Emergency Services）：“紧急服务”包括边防、警察、大不列颠交通警察、民用核能警察、消防救援、国防部警察、国家打击犯罪调查局等部门。
（16）合成生物学（Synthetic Biology）：例如基因编辑和基因治疗，将DNA用于数据存储、加密和生物计算，重新设计现有的自然生物系统等等。
（17）交通（Transport）：重点关注海事、航空和空中交通管制部门的关键运输基础设施，例如港口、机场，或在途交通管制的服务提供商。
四、英国《国家安全和投资法》主动介入（call in）时的考量因素
无论交易方是否进行了申报，也无论其是否属于强制申报的范围，若BEIS对某起交易可能会构成“国家安全风险”产生合理怀疑，均可以主动介入（call in），审查该交易。BEIS有权在交易交割后不超过5年内且在知悉该交易后6个月内对该交易进行主动介入。在决定是否主动介入时，BEIS会考虑以下因素[1]：
4.1 目标风险：
主要考虑两点，一是目标的用途或可能的用途，以及该用途是否已经或可能引起国家安全的风险；二是目标所在行业，特别是合格实体是否在上述17个关键敏感行业从事活动。
4.2 收购方风险：
主管机关在评估收购方是否会带来国家安全风险时，会考虑如下几个方面：
（1）收购方的最终控制人，或者收购方是否会随时被利用；
（2）收购方此前的投资、持股情况是否可能对国家安全构成威胁，比如，收购方是否已在某些关键、敏感领域持有大量股份，而这可能会增加其潜在的杠杆作用；
（3）收购方或其最终控制人是否已经参与了危害或可能危害国家安全的非法活动。
需要特别说明的是，BEIS并不认为国有企业、主权财富基金等实体天然地就更有可能构成国家安全风险，特别是如果这些实体在追求以经济回报为目标的长期投资战略方面具有完全运营独立性。另外，BEIS不会仅仅只根据收购方的国籍做出判断，但需考虑收购方与英国敌对方的联系程度。
4.3 控制权风险：
主要考虑收购方所获得的控制权的类型和控制水平，以及收购方将如何使用其控制权。
五、英国《国家安全和投资法》的审查程序
审查程序简要流程图如下表所示：
点击可查看大图
六、受英国国家安全审查影响的中资交易
6.1 某中资企业旗下荷兰半导体公司被要求限期出售Newport Wafer Fab多数股权
英国时间2022年5月25日，英国政府在官网宣布，其将就某中资企业控制的荷兰子公司收购半导体公司纽波特晶圆制造公司（Newport Wafer Fab）之交易主动介入（call in）、启动国家安全的全面评估。[2]纽波特晶圆制造公司是英国最大的微芯片制造公司，而该交易被认为具有国家安全风险的主要原因在于其中设计和开发芯片电路布局时使用的规划、安置和布线工具被定性为具有军民两用性质的技术。[3]该荷兰子公司原先已持有纽波特少数股权，于2021年进一步收购了纽波特剩余的86%股权，实现了对其百分百控股。
时隔近半年后，在历经数次审查时限延期后，BEIS最终决定荷兰半导体公司必须限期出售纽波特至少86%的股权。英国政府认为中资企业旗下的荷兰半导体公司独家控股纽波特会构成国家安全风险主要基于两个方面：第一，纽波特厂区可能会重新开展化合物半导体[4]的生产活动，由此产生的技术和专有知识可能会削弱英国相关能力；第二，纽波特厂区位于南威尔士半导体产业集群[5]，这一地理优势可能便于纽波特获悉、利用该产业集群的技术与专有知识，而纽波特与南威尔士半导体产业集群的联系可能阻止集群内的众多半导体公司无法再参与涉及国家安全的相关项目。
这一交易审查有几点颇为引人关注。第一，这是一起回溯性审查。早在2021年8月，中资企业控制的荷兰子公司就已收到英国公司注册处的股东权益确认通知书，确认了纽波特晶圆制造公司的100%股权已由该荷兰子公司间接持有，但BEIS却在2022年5月份发起了NSI法案项下的主动介入程序，对该交易进行全面的国家安全评估。第二，BEIS对该交易的审查历经多次延期，暨2022年7月份宣布对该交易的国家安全全面评估程序依法额外延期45个工作日后，BEIS于2022年9月份、10月份又宣布了两次延期（按照NSI法案要求，这两次延期需取得收购方的书面同意）。第三，该审查历经两任英国商务、能源和产业战略大臣（也历经了三任英国首相），前后两任大臣对本交易的态度保持了连贯性与一致性，体现出英国政府对外国投资者（特别是中国投资者）对英投资行为的持续重点关注。
6.2 曼彻斯特大学（University of Manchester）向某中资企业许可视觉传感技术遭阻止
英国当地时间2022年7月20日，英国时任商务、能源和产业战略大臣夸西•克沃滕下令，阻止曼彻斯特大学向某中资企业授予视觉传感技术SCAMP-5和SCAMP-7的使用许可。[6]据报道，这是夸西•克沃滕首次利用NSI法案赋予的职权以国家安全风险为由阻止外资交易。[7]英国政府认为，双方签订的许可协议中规定的技术具有双重用途，且该技术有可能用于建立可能对英国构成国家安全风险的国防或技术能力。[8]
据曼彻斯特大学和该技术的研发人员称，SCAMP视觉传感技术用“视觉芯片”取代了图像处理中使用的传统芯片，且不像大多数传感器那样只输出常规图像，而是输出传感器分析的结果，提供传感器所看到的细节。这意味着它可以提供更多有价值的信息，可被用于机器人、虚拟现实、车辆和监控等高科技领域。[9]特别地，开发者提到了当该技术作为机器人的先进导航系统时，存在军民两用的可能性。[10]
6.3 某中资企业收购英国软件公司Pulsic Limited遭阻止
英国当地时间2022年8月17日，英国政府公告称，夸西•克沃滕已经下令，阻止某中资企业对英国软件公司Pulsic Limited的全资收购。[11]Pulsic是一家EDA软件公司，专注于精密设计自动化，其高级定制数字和模拟设计解决方案是对现有设计流程、标准和数据库的补充，与手动设计或其他EDA软件解决方案相比，Pulsic的技术可以更快地提高制作的质量。[12]Pulsic的客户包括全球顶尖的半导体公司。[13]
夸西•克沃滕称，Pulsic拥有的EDA软件知识产权、技术可以用于集成电路制造，这些集成电路又可以用在民用或军用供应链中，以供使用者建立国防或科技能力；而收购将令上述实体和资产转移给收购方，形成国家安全的风险，因此援引NSI法案下令禁止这一收购。[14]
上述三起被NSI法案否决的涉中资交易具有一些共同特征，第一，涉及的技术基本均有军民两用性；第二，涉及的技术具有比较明显的技术优势，或者目标公司的生产规模在行业中占据领先地位，交易可能对于目标公司所在行业造成整体影响；第三，均与半导体、芯片行业有着密切关系，在全球芯片短缺、主要经济体间开展激烈技术竞争的大背景下，先进芯片的战略意义日渐凸显。
6.4 NSI法案附条件批准的涉中资交易
根据公开信息，目前有三起涉中资企业交易虽被允许，但BEIS克以一系列国家安全风险缓解措施。简要情况如下：
某国资企业定增某A股上市航空公司：2017年，某A股上市航空公司宣布完成对英国航空零部件制造商、空中客车重要供应商之一Gardner Aerospace Holdings Limited的收购；2018年，某国资企业出资认购该上市航空公司定向增发的股份，成为该上市公司第二大股东。英国主管机构于2022年对两者之间某起交易进行了回溯性的国家安全审查，并认为该交易可能对英国国家安全构成风险，理由是涉及到一家英国航空制造业公司的安全。也就是说，中资企业的在英子公司可能会使得BEIS的管辖权延展至英国境外、对纯中国境内交易展开审查。该交易最终获得BEIS附条件许可，而所附条件包括：限制Gardner向中方股东提供信息，免去中方股东在Garnder董事会任命的董事，向Garnder董事会委派一名来自英国政府的观察员，Garnder向中方股东转让资产时需通知监管部门，以及一系列其他安全措施。
某中资企业收购某英国电池储能项目发展权：该收购获得BEIS附条件许可，条件包括：中资收购方在委任项目营运方时必须经过英国政府批准，以及限制项目营运方向中资收购方分享敏感信息。
某中资企业收购英国西北电力公司部分股权：该收购获得BEIS附条件许可，条件包括：限制中方股东对企业重要员工的任命权，以及限制向中方股东分享敏感信息。
七、对中资企业赴英投资的建议
英国《国家安全和投资法案》是英国首次引入独立的外国投资审查制度，该法案的适用范围极为广泛（甚至有纯中国境内交易受到审查），并且规定了强制申报、主动介入等程序，加强了企业的合规义务，也提高了交易的不确定性。不遵守强制申报制度有可能受到严重的刑事和民事处罚，相关投资也将被视为无效。
鉴于NSI法案生效不足一年却呈现出非常活跃的监管趋势，而中资企业在监管中受到了重点关注，我们建议企业充分评估其交易的风险状况，对涉英投资可能面临的国家安全风险树立起充分认识，并对相关强监管态势在交易架构、交易进度、交易结果等方面做好充分预期与准备，特别是涉及到如下方面的交易：（i）涉及NSI法案要求强制申报的17个行业的；（ii）收购方具有较高风险特征的，或（iii）收购方对标的拥有高度控制权的；对已有涉英投资的，做好相关合规风险排查，提前进行合规布局。
[注]
[1] https://www.gov.uk/government/publications/national-security-and-investment-statement-about-exercise-of-the-call-in-power/national-security-and-investment-act-2021-statement-for-the-purposes-of-section-3
[2] https://www.gov.uk/government/news/newport-wafer-fab-acquisition-called-in-for-national-security-assessment
[3] https://www.theregister.com/2022/09/06/uk_government_demand_more_time/
[4] 半导体材料可分为单质半导体及化合物半导体两类，前者如硅（Si）、锗（Ge）等所形成的半导体，后者为砷化镓（GaAs）、氮化镓（GaN）、碳化硅（SiC）等化合物形成。GaAs主要用于通讯领域， GaN主要应用于军事领域，SiC主要作为高功率半导体材料应用于汽车以及工业电力电子，在大功率转换应用中具有巨大的优势。
[5] 南威尔士半导体产业集群是世界级的半导体集群，集合了一众领先的大学及科研机构、高科技制造公司及相关服务机构等。
[6] https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/1092802/aquisition-scamp5-scamp7-know-how-final-order-notice-20220720.pdf
[7] https://www.ft.com/content/dee8c799-0bbb-4869-96c2-4a733e72bd83
[8] https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/1092802/aquisition-scamp5-scamp7-know-how-final-order-notice-20220720.pdf
[9] https://www.asiafinancial.com/uk-stops-deal-to-sell-chinese-company-vision-technology
[10] https://www.ft.com/content/dee8c799-0bbb-4869-96c2-4a733e72bd83
[11] https://www.gov.uk/government/publications/acquisition-of-pulsic-ltd-by-super-orange-hk-holding-ltd-notice-of-final-order/acquisition-of-pulsic-ltd-by-super-orange-hk-holding-ltd-notice-of-final-order
[12] https://www.163.com/dy/article/HF60QT2A0511838M.html
[13] https://www.theguardian.com/business/2022/aug/18/kwasi-kwarteng-blocks-takeover-of-pulsic-by-hong-kong-rival-over-security-concerns
[14] https://www.gov.uk/government/publications/acquisition-of-pulsic-ltd-by-super-orange-hk-holding-ltd-notice-of-final-order/acquisition-of-pulsic-ltd-by-super-orange-hk-holding-ltd-notice-of-final-order
（来源：“中伦视界”微信公众号，作者：余昕刚、侯彰慧、吴亦维）
@ 英国中国商会
英国中国商会（前身为英国中资企业协会）成立于2001年7月23日，是由在英中资企业和中国经贸机构为主依法注册成立的、代表中资企业利益、维护中资企业权益、为中资企业服务的非营利性民间社团组织。
2015年9月，英国中资企业协会正式更名为英国中国商会。目前，英国中国商会共有会员单位200多家，商会会员涉及金融、保险、通讯、能源商品、科技制造、地产建筑、交通航运、贸易商务、政府机构、媒体出版以及商业服务等几十个领域。商会设有24家理事单位，下设金融委员会、贸易委员会、科技委员会和监督管理委员会。
英国中国商会成立以来，在中国驻英国大使馆的关心支持下，已发展成为代言英国中资企业利益、维护企业合法权益，开展对外交流与合作的重要力量。
END
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