人民政府对隔离人员提供生活保障是一项法定义务
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The following article is from 包邮区民法饭醉谈 Author 海上他二黍
上海疫情防控的一个重要话题就是生活保障。从网络空间,到现实的社区,不知道有多少起纷争是因它而起。我就住在上海,我也经历了很多。我的太太此时此刻,正在一边准备着晚饭,一边轻声哼唱着《国际歌》。吃饭是一个斗争,不斗争就没有饭吃。斗争的手段,就是依靠法律,因为中华人民共和国的《宪法》和法律是保障人民利益的。
一、封城或“全域静态管理”中政府的责任
“每个人都应该自求多福”是过去社会的信条。今日的社会,人民不再依赖传统的基本人权,而是依赖分享权。这个新兴的分享权唯有依赖公权力的介入,方可实现其功能。
二、政府提供生活保障义务的内容和对价问题
三、对政府不履行生活保障义务的救济
对于政府不履行法定职责或给付义务的,《行政诉讼法》有如下规定:
第72条:人民法院经过审理,查明被告不履行法定职责的,判决被告在一定期限内履行。
第73条:人民法院经过审理,查明被告依法负有给付义务的,判决被告履行给付义务。
对于上述规定,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》又有如下规定:
第91条:原告请求被告履行法定职责的理由成立,被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的,人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定,判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责;尚需被告调查或者裁量的,应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。
第92条:原告申请被告依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务的理由成立,被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务的,人民法院可以根据行政诉讼法第七十三条的规定,判决被告在一定期限内履行相应的给付义务。
第93条:原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务,原告未先向行政机关提出申请的,人民法院裁定驳回起诉。(第1款)人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的,可以裁定驳回起诉。(第2款)
《行政诉讼法》对于行政机关不履行法定职责和不履行给付义务,分别规定两类诉讼,即第72条的“履行法定职责”之诉和第73条的“行政给付之诉”。但需要说明的是,该法并未清晰界定两者的区别。其实法律上应当履行的行政给付,同时也是一项行政职责。如果不履行的话,如何区别“法定职责”和“行政给付义务”呢?
具体到本文讨论的政府提供生活保障义务,可以认为既是一项行政给付,也是一项行政职责。按照上述司法解释第92条之规定,似乎只有“履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务”,才是“行政给付义务”,这类给付的性质和类型,似乎仅限于社会保障。笔者认为,与此类社会保障性给付无关的其他应履行的义务,负有义务的行政机关嗣后并未履行而发生争议的,都可以适用“履行法定职责”之诉[2] 。
根据以上所述,一旦实施封城或隔离措施的政府不履行相应生活保障义务,封城或隔离地区的公民,可以适用《行政诉讼法》第72条,请求人民法院判决负有提供保障义务的行政机关,履行其义务。也就是说,被隔离的公民,可以起诉作出封城决定的、但又不保障公民生活的政府机关,要求其履行《传染病防治法》第41条第2款规定的义务。
引注:
[1] 陈新民著,《公法学札记》,法律出版社2010年增订本,第39页以下,详细介绍福斯多夫的生平,以及氏所提出的“服务行政”和“生存照顾”的理念,足供参考。
[2] 但根据司法解释第九十三条的规定,其实两者差别不大,因为都要先行向行政机关提出履行要求。这和德国或我国台湾地区行政法理论有较大的差别。按德国行政法院法所规定的“课以义务诉讼”Verpflichtungsklage,系以行政机关有必须做出行政处分为前提,而行政给付诉讼又被称为一般给付诉讼allgemeine Leistungsklage,以相对于课以义务诉讼作为特别给付诉讼spezielle Leistungsklage,它并不以行政机关有必须做出行政处分为限。而且在起诉的构成要件上,一般给付之诉无需先行向行政机关提出诉愿,而课以义务诉讼则需要先行提出诉愿为原则。这就是两种诉讼何以要区别规定的实益。而我国《行政诉讼法》第七十二条和第七十三条,其实区别的意义不大。德国和台湾地区的详细介绍,可以参考陈敏著,《行政法总论》,作者自版发行2019年第10版,第1398页;我国行政诉讼法学的介绍,可以参考何海波著,《行政诉讼法》,法律出版社2022年第3版,第500页。作者指出,《行政诉讼法》的上述两处条文,均来自1989年《行政诉讼法》第五十四条第二款,其实没有区别的必要。
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