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编者按：本公众号推出的百案评析系列即将集结在中国法制出版社出版，敬请关注。我们将陆续推出100篇针对最高人民法院作出的公司法诉讼案例的分析解读。从败诉方角度深度剖析败诉原因，从他人的败诉中吸取教训、总结经验。正所谓“前事不忘后事之师”，作者希望通过系列败诉案例的解读，帮助公司股东、高管和公司法律顾问，从他人的血泪教训中不断总结与提高，避免掉进相同的“坑”里面。

未经批准转让证券公司5%以上股权，不影响股权转让协议的效力

裁判要旨： 

《证券法》中关于“证券公司变更百分之五以上股权的股东需经证监会批准”的规定属于管理性强制性规定。违反该约定，仅导致受让方的股东资格受到限制，并不影响股权转让合同的效力。

案情简介：

一、2004年9月13日，广东梅雁水电股份有限公司（以下简称梅雁公司）与吉富创业投资股份有限公司（以下简称吉富公司）签订《股份转让协议》，梅雁公司将其持有的广发证券股份有限公司（以下简称广发证券）8.4%的股份转让给吉富公司，转让价格1.20元／股。

二、2004年12月26日，梅雁公司与吉富公司签订《补充协议》：如因吉富公司的证券公司持股资格审批等问题造成股权无法完成过户，吉富公司有权将该股权及其全部权利转让给第三方。

三、证监会广东监管局发现吉富公司受让广发证券股权及其持股资格未经证监会核准，要求广发证券和吉富公司进行整改。

四、2006年6月，吉富公司分别与水牛公司、高金公司、信宏公司、宜华公司签订四份《股权转让协议》，将其持有的广发证券全部股权分别转让给上述四公司，转让价格为2元/股。

五、证监会广东监管局经审核认为，此次股权转让符合证监会有关证券公司股权变更审核的相关规定，对此次股权变更无异议。随后广发证券到工商部门办理了股权变更手续。

六、梅雁公司向法院提起诉讼，请求判令：1、梅雁公司与吉富公司签订的《股份转让》及《补充协议》无效。2、吉富公司水牛公司、高金公司、信宏公司、宜华公司将梅雁公司所有的8.4％广发证券股份退还给梅雁公司。

七、广东高院驳回了梅雁公司的全部诉讼请求，梅雁公司不服向最高人民法院上诉，最高人民法院驳回上诉、维持原判。

败诉原因：

《证券法》中关于“证券公司变更百分之五以上股权的股东需经证监会批准”的规定是对证券公司的股东持股资格的认定，并非是对签订股权转让合同资格的认定，违反该规定不对股权转让合同的效力产生影响。梅雁公司与吉富公司签订的《股权转让协议》及《补充协议》出于双方真实意思表示，维持合同效力并不损害公共利益，该合同有效。

并且，《补充协议》中明确约定了“吉富公司有权将该股权及其全部权利转让给第三方，梅雁公司对此无异议并配合办理相关手续”等内容，吉富公司通过上述协议取得了对于争议股份的处分权，吉富公司具有转让相应股权的权利。

败诉教训、经验总结：

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

1、证券公司变更持有5%股权的股东，需经证监会审批。变更股权比例不足5%，不需报证监会审批，但应当事先向注册地证监局报告。变更股权比例虽不足5%，但因股权变更导致股权受让方持股比例达到5%以上的，或因股权变更导致公司主要股东、实际控制人发生变化的，需经证监会审批。

2、为避免因证监会未审批等原因导致无法完成股权变更登记，股份转让的双方可以将“取得证监会审批”约定为股权转让协议的生效条件。

3、股份转让的双方也可将“无法取得证监会审批”约定为解除股权转让协议的情形，并对已支付股权转让价款的返还、违约责任等方面做出约定。

4、如双方未将“无法取得证监会审批”约定为股权转让协议的生效条件或解除条件，则应借鉴本案中梅雁公司与吉富公司签订的《补充协议》内容，约定：如因证监会未审批导致股份受让方无法取得持股资格，股份受让方有权将该股份及其全部权利转让给第三方，股份出让方对此无异议并配合办理相关手续。

相关法律：

《第一百二十九条　证券公司设立、收购或者撤销分支机构，变更业务范围，增加注册资本且股权结构发生重大调整，减少注册资本，变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人，变更公司章程中的重要条款，合并、分立、停业、解散、破产，必须经国务院证券监督管理机构批准。

证券公司在境外设立、收购或者参股证券经营机构，必须经国务院证券监督管理机构批准。

 

《证券法》第二百一十八条第二款　证券公司违反本法第一百二十九条的规定，擅自变更有关事项的，责令改正，并处以十万元以上三十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员给予警告，并处以五万元以下的罚款。

 

《证券公司管理办法》第九条　证券公司的股东资格应当符合法律法规和中国证监会规定的条件。直接或间接持有证券公司5%及以上股份的股东，其持股资格应当经中国证监会认定。有下列情形之一的，不得成为证券公司持股5%及以上的股东：

（一）申请前三年内因重大违法、违规经营而受到处罚的；

（二）累计亏损达到注册资本百分之五十的；

（三）资不抵债或不能清偿到期债务的；

（四）或有负债总额达到净资产百分之五十的；

（五）中国证监会规定的其他情形。

 

《合同法》第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

 

《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条  合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

以下为该案在最高人民法院审理阶段的“本院认为”关于此部分的论述：

关于变更持有百分之五以上股权的股东未经批准的法律后果问题。修订后的《证券法》第一百二十九条规定：“证券公司设立、收购或者撤销分支机构，变更业务范围或者注册资本，变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人，变更公司章程中的重要条款，合并、分立、变更公司形式、停业、解散、破产，必须经国务院证券监督管理机构批准。”而根据2004年7月1日同时施行的《中华人民共和国行政许可法》和国务院令第412号《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》附件第389项“证券公司变更股东或者股权审批证监会”对证券公司变更股东需证监会批准，决定予以保留并设定行政许可之规定，证券公司变更相应股东或者股权应当经中国证监会审批。

2002年3月1日施行的中国证监会《证券公司管理办法》第九条规定：“证券公司的股东资格应当符合法律法规和中国证监会规定的条件。直接或间接持有证券公司5%及以上股份的股东，其持股资格应当经中国证监会认定。有下列情形之一的，不得成为证券公司持股5%及以上的股东：（一）申请前三年内因重大违法、违规经营而受到处罚的；（二）累计亏损达到注册资本百分之五十的；（三）资不抵债或不能清偿到期债务的；（四）或有负债总额达到净资产百分之五十的；（五）中国证监会规定的其他情形。”但上述《证券公司管理办法》规定国务院的审批是对证券公司的股东持股资格的认定，并非是对签订股权转让合同资格的认定。根据《合同法》第九条第一款之规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，签订合同的当事人主体是否适格，应从权利能力与行为能力两方面来判定。持股资格不能等同于行为人签订合同的资格，上述审批并非合同成立的要件，未经审批不影响当事人签订股权转让协议的权利能力与行为能力。《证券法》及《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等均未明确规定只有经过批准股权转让合同才生效，因此上述批准行为也不属于合同生效要件。梅雁公司关于其与吉富公司签订的《股份转让协议》与《股份转让协议之补充协议》因未经中国证监会批准而未生效的主张没有法律依据，本院不予支持。

根据《合同法》第五十二条第五项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条之规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。法律、行政法规的强制性规定进一步区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，只有违反效力性强制性规定的才能导致否认行为效力。《证券法》第一百二十九条规定了证券公司变更持有百分之五以上股权的股东必须经国务院证券监督管理机构批准，而根据《证券法》第二百一十八条第二款之规定，“证券公司违反本法第一百二十九条的规定，擅自变更有关事项的，责令改正，并处以十万元以上三十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员给予警告，并处以五万元以下的罚款”。《中华人民共和国行政许可法》第八十一条规定：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而《证券公司监督管理条例》第71条规定：“任何单位或者个人未经批准，持有或者实际控制证券公司5%以上股权的，国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正；改正前，相应股权不具有表决权”，即未经中国证监会批准而持有证券公司百分之五以上股权的，其股权部分权能受到限制，具体是指股权表决权的行使。中国证监会对于违反《证券法》第一百二十九条的规定，未经批准持有或实际控制证券公司百分之五以上股权的，实施责令限期改正、罚款、警告等行政处罚直至追究刑事责任，但并未规定相应转让合同无效。在本案一审时，中国证监会广东监管局在致广东高院复函中亦确认，对于证券公司股权转让未经审批的，证券监管机构的做法主要是采取限期整改、限制股东权利和责令转让等监管措施进行纠正，对于本案争议的股权转让，证券监管机构实际采取了限期整改的措施。本案中梅雁公司与吉富公司签订的《股权转让协议》及《股权转让协议之补充协议》出于双方真实意思表示，维持该合同效力并不损害公共利益，不能仅以梅雁公司与吉富公司协议转让广发证券8.4%的股权未经证券监管机构批准而认定双方签订的转让合同无效。

综上，梅雁公司与吉富公司转让广发证券8.4%的股权未经办理批准手续，违反了证券管理的相关要求，但不对合同效力产生影响，该股权转让合同有效。梅雁公司关于其与吉富公司签订的《股份转让协议》与《股份转让协议之补充协议》未生效或无效的主张，没有法律依据，本院不予支持。

关于吉富公司与第三人之间的股权转让协议与股权转让行为的效力问题。吉富公司与宜华公司等四家第三人分别签订的合同中，各自协议转让的股权比例都低于百分之五，依据2006年6月22日《中国证监会关于证券公司变更持有5%以下股权的股东有关事项的通知》（证监机构字（2006）177号）“证券公司变更持有5%以下股权的股东，不需报我会审批，但应当事先向注册地证监局报告”之规定，经报告后证券监管机构对此次股权转让不持异议。从证监会审批的目的而言，应为确保证券公司股权结构的稳定性和透明性，确保证券市场的公平秩序，对于未经批准持有证券公司超过百分之五的股权的，其限制股东表决权权能，是为了防止大股东或实际控制人未经批准控制证券公司，进而操纵证券市场，扰乱市场秩序。而从吉富公司与四家第三人之间签订的合同内容及查明的履行情况来看，其最终并未改变约定转让的股权比例，也未对表决权问题作出规避性约定，从其目的看，指向的是经济利益，如“所有者权益”、“股权转让价格”等，从实际履行看，其也确实只是变动了股权转让的价格，而股权转让价格不涉及公共利益，因此，不能认为吉富公司与四家第三人之间签订的合同是以合法形式掩盖非法目的的合同。

本案争议的广发证券股权由梅雁公司转让于吉富公司，再由吉富公司分别转让给高金公司、水牛公司、信宏公司以及宜华公司，股权转让目标公司广发证券的股东名册进行了相应变更，并分别于2004年10月22日和2006年8月23日经广东省工商行政管理局核准股权变更登记。根据《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款及第三款之规定，“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，股权转让形式要件已经完成。即使吉富公司因未通过中国证监会审批而没有取得本案争议的股权，其与梅雁公司签订的《股份转让协议之补充协议》中也明确约定了“如果因为吉富公司的证券公司持股资格审批等问题造成股权无法完成过户，由吉富公司寻求解决办法并承担其全部后果，吉富公司有权将该股权及其全部权利转让给第三方，梅雁公司对此无异议并配合办理相关手续”等内容，吉富公司通过上述协议取得了对于争议股份的处分权，吉富公司具有转让相应股权的权利。中国证监会及广东监管局对吉富公司向第三人转让股权行为无异议，且中国证监会2010年2月5日向延边公路建设股份有限公司、广发证券发出的《关于核准延边公路建设股份有限公司定向回购股份及以新增股份换股吸收合并广发证券股份有限公司的批复》的附件“广发证券股东名单及其持股比例”中，宜华公司等四家第三人及其持股比例包括于内。宜华公司等四家第三人取得广发证券的股权。因此，梅雁公司关于吉富公司与宜华公司等第三人之间股权转让无效，本案第三人应承担返还股份义务的主张没有事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，本院予以维持。梅雁公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

案件来源：

【最高人民法院（2009）民二终字第00117号】。

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10、有限公司增资扩股时，原股东对其他股东放弃认缴的增资份额没有优先认缴权

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