“股东轮流担任法定代表人”的约定有效，股东可据此要求办理工商变更登记

作者：唐青林 李舒 李斌 

单位：北京市安理律师事务所

尽管公司章程规定，法定代表人由执行董事担任，执行董事三年任期届满之前，股东会不得解除其职务。但系争合同形成于章程之后，因合同具有公司决议性质，且获得股东一致同意，可以变更章程规定事项。且在王映革担任法定代表人之前徐正旺担任法定代表人的任期亦未届满三年，可见在双方协商一致的情况下，可以变更公司执行董事暨法定代表人，而不受公司章程的约束。

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

一、公司全体股东签订的合同等文件，虽在名义上不是股东会决议，但具有公司决议的性质，如没有无效、可撤销情形，该文件同样对于全体股东具有约束力。

二、全体股东签订合同等文件时，应注意文件内容不要与公司章程的规定出现矛盾，如有矛盾之处，应同时修正公司章程，避免日后出现不必要的争议。如本案中，章程规定法定代表人的任期是三年，但股东签订的合同却约定每一年轮换一次法定代表人，致使合同签订后一方以合同约定违反公司章程为由拒绝履行。诉至法院，法院还要对合同与章程的关系问题加以解释，由此带来了不必要的争议和风险。

三、公司创立之初，就不要设计50:50的股权结构。双方各占50%是世界上最差的股权结构，不仅将出现如本案双方在执行董事、法定代表人等关键职位人选的扯皮，还将导致任何一方都无法单独作出有效的股东会决议，如果股东会机制长期失灵，最终的结果只能是司法解散。

《合同法》 

第八条　依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

《公司法》

第十三条　公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

 

 第三十条第二款  对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

以下为该案在上海市松江区人民法院审理阶段的“本院认为”关于此部分的论述：

依据我国《公司法》第十三的规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”被告公司章程规定，执行董事为公司法定代表人，执行董事由股东会选举产生，任期三年，任期届满前，股东会不得无故解除其职务。现原告依据双方所签《合同》的约定，主张被告变更登记法定代表人为原告。本案的争议焦点在于系争合同的性质，及原告是否有权根据该合同约定变更公司章程的规定。

本院分析如下：一、被告股东为原告与第三人两人，两人就系争合同所约定内容是被告经营有关的公司法定代表人选任事项，两人所达成合意具有被告股东会决议性质。公司股东在决定文件上签章即可视为形成公司决议，并不必须要召开形式上的股东会。而且系争合同不存在违反法律法规禁止性规定或损坏社会公共利益等情形，该合同应为有效。再从被告股权结构来看，原告与第三人分别享有公司50%股权，均不能单独控制被告，两人作出轮流担任法定代表人的决定符合常理；

一、被告于2013年12月至2015年5月8日期间登记的法定代表人为原告，因双方于2015年5月8日签订系争合同，又于同日作出被告股东会决议，变更被告法定代表人为第三人，并办理了变更登记。说明第三人对该合同效力是认可，并实际执行的。根据被告及第三人提供的《财务管理协议》记载，双方亦约定过轮流担任被告法定代表人，只是期限为两年；

二、系争合同形成于被告章程之后，因合同具有公司决议性质，且获得股东一致同意，可以变更章程规定事项。第三人辩称，按章程规定，公司执行董事三年任期届满之前，股东会不得解除其职务，但在第三人担任被告法定代表人之前原告为被告执行董事、法定代表人，原告三年任期亦未届满。可见作为被告股东的原告与第三人均同意在双方协商一致的情况下，可以变更公司执行董事暨法定代表人，而不受公司章程的约束。

由上分析，本院裁断，原告有权依据具有公司决议性质的系争合同主张被告变更登记法定代表人。原告的诉讼请求于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公司法》第十三条、第三十七条的规定，判决如下：

被告上海云兮商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向公司登记机关办理公司变更登记，将公司法定代表人由第三人王映革变更登记为原告徐正旺。

《徐正旺与上海云兮商贸有限公司请求变更公司登记纠纷一审民事判决书》【（2016）沪0117民初12253号】。

50:50的股权结构，可能引发哪些诉讼类型？

第一种诉讼类型：“轮流坐庄”引发的工商变更登记纠纷。

本文所引用的案件，即属于非常典型的因“轮流坐庄”而引发的诉讼案件。尽管两股东各占50%股权、轮流担任法定代表人的约定看似十分公平，但能否妥善稳妥地完成权力交接，还取决于对方的配合程度。一旦对方拒不配合，也只能如本案一样，通过司法程序解决。

第二种诉讼类型：“强行表决”引发的公司决议效力纠纷。

公司章程通常会规定：对于一般的股东会决议事项，须经全体股东二分之一以上表决权通过。在50:50的股权结构下，如一方股东试图在另一方股东反对的情况下强行通过某个股东会决议，肯定会引发该份股东会决议是有效的争论。对此问题，不同法院审理的案件的裁判结果亦有不同。

1、认为50%表决权所做决议有效的案例：

上海市第一中级人民法院审理的上海凯大建设工程有限公司诉赵成伟公司决议效力确认纠纷【（2016）沪01民终10409号】认为，“根据凯大公司公司章程规定，凯大公司所作出免去赵成伟监事职务内容并非属于须经三分之二以上股东表决通过的内容，属于仅须经全体股东二分之一以上表决权通过的事项。根据民法通则相关规定，民法所称的“以上”、“以下”、“以内”均包括本数。王成持有凯大公司50%股权，其表决通过的股东会决议符合章程约定的表决通过比例，因此该决议内容应属有效。”

上海市闵行区人民法院审理的蒋玉坤与上海港利投资管理有限公司公司决议纠纷【（2014）闵民二（商）初字第189号】认为，“邵某占公司50%的股份，根据被告公司章程的约定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，一般事项须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。根据民法通则规定，民法所称的“以上”包括本数，而现并无证据表明双方对被告公司章程所指“二分之一以上”是否包含本数存在分歧、误解和争议，并且原告在庭审中将2014年1月27日由原告蒋玉坤一人签名的股东会决议作为原告的证据，用以确认蒋玉坤依旧是被告公司的法定代表人，表明了原告也认可经持有公司50%股份的股东表决即可通过公司一般事项的决议。”

2、认为50%表决权所做决议无效的案例：

北京市朝阳区人民法院审理的北京鑫科运通信息技术有限公司与中标全国产品与服务统一代码管理中心有限公司其他股东权纠纷【（2007）朝民初字第28543号】认为：《公司法》规定的股东会决议采取的是“资本多数决”原则，则必然要体现出多数的效果。就一个整体而言，二分之一不是多数。股东会议的表决环节中，极容易出现二分之一对二分之一的僵局。因此，既然公司章程规定简单多数是代表二分之一以上的表决权的股东表决通过，则应当理解为超过二分之一以上的表决权的股东表决通过，这样才是“资本多数决”原则的体现。虽然《民法通则》第一百五十五条规定：民法所称的“以上”、“以下”“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。但是，民法是普通法，公司法相对民法而言是特别法。根据“特别法优于普通法”的精神，在公司法已有相关规定的情况下，应当适用公司法的规定。因此，仅由代表中标公司二分之一表决权的鑫科运通公司通过的股东会议决议，不满足章程所规定的“代表二分之一以上的表决权的股东表决通过”的条件，不是符合《公司法》及中标公司章程规定的股东会议决议。

本书作者认为，根据“资本多数决”原则，仅有50%表决权的股东所作出的股东会决议应认定为未达到“二分之一表决权”，进而倾向于认为未形成有效决议。退一步而言，即使认为该决议是有效的，也必然会导致另一方持股50%的股东亦可以自行作出与之前决议相反的公司决议，这样就会陷入新决议不断推翻之前旧决议的恶性循环，最终造成公司股东会机制失灵、公司经营管理发生严重困难。

第三种诉讼类型：“瞒天过海”引发的公司决议效力纠纷。

除一方股东不同意、另一方股东强行通过股东会决议的情况外，实践中更常发生的情况是：一方股东直接在股东会决议上伪造另一方股东的签名，采取“瞒天过海”的方式达到形成股东会决议的目的。但是，被伪造签名的一方股东发现相关事实后，可以向法院起诉，法院会判决该决议无效。

台州市中级人民法院审理的蔡刚军与温岭市骏达汽车销售有限公司公司决议效力确认纠纷【（2016）浙10民终2523号】认为：原告江锦洲、被告蔡刚军均系原告骏达公司的股东，两人各拥有公司50%的股份，原告江锦洲原担任公司的法定代表人。2015年4月7日，温岭市骏达汽车销售有限公司依据2015年4月3日的“股东会决议”及章程修正案向工商管理部门变更了相关工商登记，而该“股东会决议”中“江锦洲”的签字并非原告江锦洲本人所签，故该“股东会决议”无效。

桂林市中级人民法院审理的胡金莲与桂林福八戒农牧业发展有限公司公司决议效力确认纠纷【（2015）桂市民二终字第86号】，该案的基本案情是胡金莲、黄莅中各占福八戒公司50%的股权，后黄莅中伪造胡金莲签名，形成“由黄莅中担任公司法定代表人”的股东会决议，并办理了工商变更登记。胡金莲向法院起诉，要求办理确认股东会决议无效。对此，法院认为：股东会决议上的“胡金莲”签名笔迹不是原告所写，在原告拒绝认可该“决议”的情况下，可以认定公司法定代表人非经股东选举产生，不符合公司章程的规定，违反了《公司法》第十三条的规定，并据此判令案涉股东会决议无效。

第四种诉讼类型：股东“忍无可忍”引发的公司解散纠纷。

1、认为50:50股权比例导致“公司经营管理发生严重困难”，进而支持解散公司的案例：

最高人民法院指导案例8号、江苏省高级人民法院审理的林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案【（2010）苏商终字第0043号】认为：“公司经营管理发生严重困难”的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等，不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。本案中，凯莱公司仅有戴小明与林方清两名股东，两人各占50%的股份，凯莱公司章程规定“股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过”，且各方当事人一致认可该“二分之一以上”不包括本数。因此，只要两名股东的意见存有分歧、互不配合，就无法形成有效表决，显然影响公司的运营。凯莱公司已持续4年未召开股东会，无法形成有效股东会决议，也就无法通过股东会决议的方式管理公司，股东会机制已经失灵。执行董事戴小明作为互有矛盾的两名股东之一，其管理公司的行为，已无法贯彻股东会的决议。林方清作为公司监事不能正常行使监事职权，无法发挥监督作用。由于凯莱公司的内部机制已无法正常运行、无法对公司的经营作出决策，即使尚未处于亏损状况，也不能改变该公司的经营管理已发生严重困难的事实。且由于凯莱公司的内部运营机制早已失灵，林方清的股东权、监事权长期处于无法行使的状态，其投资凯莱公司的目的无法实现，利益受到重大损失，且凯莱公司的僵局通过其他途径长期无法解决。据此，江苏省高院判决解散凯莱公司。

特别需要指出的是，上述案件系最高人民法院发布的指导案例，各级人民法院在审理相同的案件时应当参照指导案例的裁判观点。

大连市中级人民法院审理的毛斌与大连嘉澜宏方商贸有限公司公司解散纠纷【（2015）大民三终字第161号】认为，“嘉澜宏方公司仅有于香兰和毛斌两名股东，两人各占50%的股份，公司章程规定“股东会议按照出资比例行使表决权”，在于香兰和毛斌各占50%表决权情况下，只要股东之间的意见存有分歧、互不配合，就无法形成有效表决，同样影响公司的运营，股东之间紧张关系始终无法调和，已经丧失了公司的人和性及信任基础。本案纠纷开始至今已两年有余，两股东始终未能共同协商一致并发现避免公司解散的出路，公司继续存续只能逐渐吞噬现有资产，扩大损害股东利益。至此，应当认定为通过其他途径不能解决。”据此，法院判决解散嘉澜宏方公司。

2、认为50:50股权比例未导致“公司经营管理发生严重困难”，进而未支持解散公司的案例：

百色市中级人民法院审理的吴建全与隆林全荣市场开发有限公司公司解散纠纷【（2015）百中民二终字第21号】认为，“全荣公司有苏荣达与吴建全两名股东，各占50%股份，股东按照出资比例行使表决权，并没有哪个股东因占股比例而取得表决优势，亦没有弱势股东。公司章程规定苏荣达任公司董事长、法定代表人兼出纳，吴建全任公司总经理兼财务，任职互相监督互相制约，且公司仍在正常经营，并对股东进行分红，公司运行并未失灵，并未形成公司僵局。因此全荣公司的股东纠纷并未造成公司经营管理发生严重困难，吴建全可以通过其他途径对自己的股东权益寻求救济……本案中，全荣公司章程规定了股东退股转股及同等条件下的优先购买权，在本案审理过程中两股东亦提出愿意购买对方股权。故吴建全可通过行使股东知情权、利益分配请求权、参与经营决策权、公司回购股份请求权、退股、转股等途径行使股东权利保护自身权利和公司利益，一审法院出于慎用司法手段强制解散公司的考虑判决驳回吴建全解散公司的诉讼请求正确。”

由以上案例可以看出，在股权比例为50:50的情况下，任何一方股东都难以在对方股东反对或不知情的情况下形成合法有效的股东会决议。因此，如两方股东长期不合，很可能被认定为股东会机制失灵、公司经营管理发生严重困难，如又无股权转让、增资扩股、公司回购股权等调整股权比例的机制，在万不得已的情况下，一方股东只能选择司法途径解散公司。司法解散，是股东被逼无奈情况下的最后的办法，也是司法实践中50:50股权类型最易引发的诉讼案件类型。

其实，无论是“轮流坐庄”引发的工商变更登记纠纷、“强行表决”或“瞒天过海”引发的公司决议效力纠纷、还是“忍无可忍”引发的公司解散纠纷，究其根源，罪魁祸首都是这看似公平的50:50的股权结构。早知今日，何必当初，本书作者希望各位创业者从上述案例中有所感悟，在创业时千万不要设计50:50的股权结构。

本公号解读的判决文书案件事实纷繁复杂和证据较多、往往涉及多个法律焦点。为了写作和理解方便，我们可能仅选取某个具体角度、某个焦点问题进行解读和评析，难免挂一漏万。需要完整了解某个案件，请通过法院官方网站或其他渠道获取判决书原文进行研读。与此同时，有些案件事实似乎相同的案件，却出现不一样甚至相反的判决结果，这可能是因为案件事实看似相同实际上却存在某些细微但关键的差别，也可能是最高法院根据社会发展的变化调整裁判规则和思路。另外，需要指出的是，我国不是判例法国家，除非是最高人民法院正式发布的指导性案例，否则即使是最高法院的判决书也并不具有指导另案判决的法律效力（根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定， 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照）。

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