团队新书《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》已经出版，点击文末“阅读原文”直接购买

《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》的理解与适用

作者:贺小荣/曾宏伟(最高人民法院)，来源于《人民司法·应用》2017年第28期

为正确适用《中华人民共和国公司法》，审理好决议效力、股东知情权、利润分配权、优先购买权和股东代表诉讼等纠纷案件, 2016年12月5日最高人民法院审判委员会第1702次会议讨论原则通过了最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（以下简称《解释》），并已于2017年9月1日起施行。现就《解释》涉及的主要问题谈谈我们的认识。

一、《解释》的制定背景

第一，制定《解释》是贯彻党中央系列部署，健全公司治理、加强股东权利保护的迫切需要。党的十八大以来，习近平总书记多次强调要加强投资者权益保护。党中央就加强投资者保护、提高公司治理水平作出了一系列重要部署。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》强调，要健全协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》明确要求，将股权与物权、债权、无形财产权并列保护，并强调了同股同权、同股同利等基本原则。在中国特色社会主义市场经济法律体系中，公司法是最重要的市场主体法律制度，是股东行使股东权利、参与公司治理的基本法律依据。制定《解释》，就是要贯彻党中央的一系列重要部署，提高人民法院准确适用公司法的水平，为规范公司治理、加强股权保护提供有力司法保障。

第二，制定《解释》是依法保障供给侧结构性改革的迫切需要。公司作为最主要的市场主体，无疑是改善市场供给的主力军。因此，规范公司治理结构、加强股东权利保护，促进公司稳定经营和发展壮大，对深入推进供给侧结构性改革具有基础性作用。制定《解释》，就是要加强股东权利的司法救济，依法保护投资者的积极性，就是要妥善处理股东之间、股东与公司之间等利益冲突，尽可能避免公司僵局，为实现公司治理法治化、促进公司持续稳定经营提供司法保障。

第三，制定《解释》是营造良好营商环境的迫切需要。在今年召开的中央财经领导小组第16次会议上，习近平总书记强调：“要改善投资和市场环境、加快对外开放步伐，降低市场运营成本，营造稳定公平透明、可预期的营商环境，推动我国经济持续稳定健康发展。”公司法律制度是否完善对营商环境影响十分重大，不仅影响着国内投资者的积极性，也影响着国际投资者对投资地的选择，影响着国际资本的流动。因此，长期以来，公司法成为很多国家和地区创造制度优势、广泛吸纳投资的重要依托，世界范围内的公司法律制度竞争一直存在，而且仍将持续，成为公司法生机勃勃的强大动力。《解释》发布施行后，将对提高我国公司法律制度的国际竞争力、改善投资环境起到重要作用。

第四，制定《解释》是统一适用《公司法》，妥善处理公司治理和股东权利纠纷的迫切需要。近年来，随着公司数量的快速增长，这两类纠纷案件逐年上升，在公司纠纷案件中占比高达60%多。一些大型公司的决议效力纠纷甚至成为舆论焦点和热点，引发社会各界对公司法相关规定的广泛关注，被舆论称之为中国公司治理的标志性事件。与此同时，公司法适用中遇到的新情况、新问题增多；一些法律适用问题争议较大，裁判观点不一致的情况时有发生；因缺乏明确规定，一些股东权利被损害后，得不到有效的司法救济。地方各级人民法院和社会各界纷纷要求尽快制定相关司法解释。统一法律适用是宪法赋予最高人民法院的神圣职责，我们必须抓紧制定实施《解释》，解决人民法院在审理公司纠纷案件、适用公司法过程中经常遇到的疑难复杂问题。

二、关于决议效力纠纷案件的适格原告

关于决议无效及不成立之诉的适格原告，公司法对此未作规定，司法实践中存在不同认识和做法。《解释》起草过程中，有观点认为，本规定对原告资格不应作过多限制，主要理由如下：一是确认无效是对公司决议内容合法性的否定，确认决议不成立则系认定不存在公司法意义上的决议，亦是对决议合法性的根本否定，因此理论上任何人都有权利提起该两类诉讼；二是公司法未对此两类诉讼的原告资格作出限制；三是根据诉的利益原则，即可适当限制该两类诉讼原告范围，有效防止滥诉。我们认为，公司法第一条明确规定：“为……保护公司、股东和债权人的合法权益……制定本法。”因此在公司法的立法目的和价值目标中，维护公司经营秩序与保护股东权利同等重要、不可偏废。同时，虽然公司决议系公司内部决定，但公司可能依据决议与交易相对人产生外部法律关系，因此仅强调诉的利益原则，尚难以避免产生对交易相对人与公司决议是否存在直接利害关系的争议，难以有效防止滥诉和维护公司经营秩序。在公司法未作出明确规定的情况下，《解释》应当从贯彻立法目的出发，对决议无效及不成立之诉适格原告的范围作出必要规定。

《解释》第1条列举规定了股东、董事、监事三类适格原告。第一，股东作为公司的社员，是当然的适格原告。第二，监事可以依据公司法规定，提议召开临时股东会以及向股东会提出提案，可以直接制止董事和高级管理人员的非法行为，可以对董事会决议事项提出质询或者建议。监事提起决议无效或者不成立之诉，属于对监督职责的履行。第三，董事受董事会决议的约束，有权请求确认董事会的决议内容违法或者不成立。由于公司法规定股东会或者股东大会为公司权力机关，董事会负责执行，股东会或者股东大会决议是否违法会影响董事职务行为的合法性，因此，董事有权请求确认股东会或者股东大会决议无效或者不成立。对“等”字的理解，不仅要遵从原告必须与案件有直接利害关系方为适格的民事诉讼法规定，还要遵循前文“股东、董事、监事”的逻辑延伸，即原告须依据公司法、公司章程的规定或者合同的约定，享有参与或者监督公司经营管理的权利，方为适格原告。随着公司实践的日益丰富，如可转换债券持有人、职工股持有人、根据合同安排可以监督公司经营的金融债权人等，均有可能成为与其特定权利相关的决议无效或者不成立之诉的适格原告。但如果没有关于参与或者监督公司经营管理的特殊安排，则其与公司之间纠纷仍应通过合同或者侵权等其他处理公司外部关系的诉讼解决。

此外，根据公司法第二十二条第二款的规定，决议撤销之诉的原告只能是公司股东。由于决议可撤销制度的立法宗旨在于规范公司治理，因此无表决权的股东，表决时投赞成票的股东、未表示异议的股东，以及决议成立后取得股权的股东，对公司法规定的决议可撤销事由均享有相应的诉的利益。只要在起诉时有股东资格，则均为决议撤销之诉适格原告。原告在诉讼中丧失股东资格的，按照民事诉讼法的相关规定处理。

三、关于决议撤销之诉的裁量驳回

公司法第二十二条第二款对决议召集程序和表决方式违反法律、行政法规的，规定一律可以撤销决议。但是对召集程序和表决方式仅有轻微瑕疵、对决议没有实质影响的情形，是否导致决议可撤销，公司法没有明确规定，各地法院裁判尺度不一。我们认为，由于决议可撤销制度的立法宗旨在于规范公司治理，而召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵且对决议未产生实质影响的,对公司治理规范影响较小，据此撤销决议对实现决议可撤销制度立法宗旨意义不大。《解释》第四4规定，在此情形下，人民法院应当裁量驳回撤销决议的诉请。比较法上，日本、韩国和我国台湾地区有类似的规定。

《解释》第4条规定，可以裁量驳回的对象为关于撤销决议的诉请，其行使应当同时具备三个方面的要件：一是股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序或者表决方式存在瑕疵。决议内容违反公司章程规定的，不适用本条规定。二是召集程序或者表决方式“仅有轻微瑕疵”，亦即不得有重大瑕疵。如章程规定召开股东会应当提前15天通知，实际提前14天通知股东；公司章程规定应当现场表决，但实际采取非现场签字表决的方式等。三是对决议未产生实质影响，包括对决议能否通过、股东表决权是否得到充分保护的实质性影响。如通知的实际提前天数虽然比章程规定的提前天数少1天，但并未影响股东参加股东会；虽然表决方式不符合章程规定，但并未影响表决权的行使等。在理解和适用上述三个要件时要注意把握“两个结合”：其一，将“仅有轻微瑕疵”与“对决议未产生实质影响”结合起来判断。在判断会议程序瑕疵是否轻微时，不可先入为主，而应根据是否对决议产生实质影响来判断。有些会议程序瑕疵可能在一般情况下都是轻微的，但在特殊情况下有可能对决议产生实质影响，因此必须根据个案情况进行综合判断。二是将对股东权利的实质影响和对表决结果的实质影响结合起来判断。有的会议程序瑕疵虽然不影响决议的结果，但属于对股东权利的重大损害，亦属于对决议有实质影响的情形。比如持有有限责任公司多数股权的股东，如果不通知其他股东，而召集部分股东开会并作出股东会决议，即使符合章程规定的最低出席人数和通过比例，其在召集程序上的瑕疵亦不属轻微瑕疵。

四、关于决议不成立之诉

确定股东或者股东大会、董事会会议决议的法律性质,是完善瑕疵决议司法救济制度的理论和制度基础。在我国法上，从公司法规定看，该法仅规定有限责任公司全体股东一致同意时，可以不召开会议作出决定。因此一般情况下，只有依据法律和公司章程规定的召集程序和表决方式，召开会议审议并表决通过决议，决议方才成立。因此，虽然公司法仅规定了决议无效和可撤销情形，但从系统解释出发，可以认为公司法第二十二条的规定包含了以决议成立为前提的默示性规定，从而反向肯定了决议不成立之诉的合理性。不过从该默示性规定并不能推导出公司法将决议的法律性质明确为民事法律行为的结论，而仅是对民事法律行为理论的借鉴。最高人民法院审判委员会原则通过《解释》后，2017年3月15日，民法总则正式通过。该法第一百三十四条第二款规定：“法人、非法人组织依照法律或者章程规定议事方式和表决程序作出决议的，该决议成立。”该规定为公司决议不成立之诉的确立提供了上位法依据。从司法实践看，在公司法第二十二条仅规定了决议无效和可撤销之诉的情况下，对决议不成立的情形通常存在确认无效、撤销决议或者驳回诉讼请求等多种裁判思路，法律适用不统一的问题突出。同时，对此类瑕疵决议司法救济不足的问题仍然突出：未成立的决议在形式上载明的内容不一定违法，故通过决议无效之诉获得救济存在一定的制度障碍；请求撤销决议则必须在决议通过之日起60日内起诉，而决议不成立时，中小股东往往难以及时获知有关事实，因此即使将之纳入可撤销情形，亦不足以救济股东权利。《解释》第5条规定了决议不成立之诉，完善了对股东表决权的救济。

对《解释》第5条的理解，要以民法总则第一百三十四条第二款的规定为指引，从主体、程序、议题、意思表示等要件对决议是否成立作出判断。具体而言，《解释》第5条第（1）项和第（2）项包括根本未开会或者虽然开会但未对决议载明的事项进行表决，决议或者决议事项系伪造或者虚构的情形，理论上称为决议不存在。其中，何谓会议是一个理论和实务上均存在争议的问题。在英国普通法上，存着对何谓会议的解释，其基本原则是，只有在合理召开的股东会议上多数通过，公司才能行事（Attorney General v. Davy）。有效的股东会议必须要有1名以上的人员出席。如果只有1个持有其他股东授权的人出席，或者只有1个股东出席，那么根本就没有会议，当然也有例外。[1]公司法对此没有明确规定。从公司法第一百八十二条及公司法司法解释（二）的规定来看，无法有效召集会议显然是公司经营管理发生严重困难的情形之一，也就是说会议的存在必须以有效召集为前提。首先，必须要履行召集程序，如必须由法律或者公司章程规定的召集人召集，必须向股东或者董事发出会议通知等。其次，应当适用“一人不成为会议”的规则，否则在控股股东召集会议的情况下，公司法第一百八十二条就很可能没有适用的余地了，显然与公司法立法本意不符。当然，一人有限责任公司或者国有独资公司应当除外。第（3）项和第（4）项包括虽然开会但出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程的规定，或者会议的表决结果未达到法律或者公司章程规定的通过比例等情形。其中出席会议的人数，我国公司法规定较少，特别是对股东会或者股东大会没有规定，主要取决于公司章程的规定。第（5）项系兜底性规定。

五、关于股东知情权的严格保护

股东知情权作为股东权利的重要内容，能否由公司按照多数决予以剥夺或者由股东自愿放弃？司法实践中存在一定争议。我们认为，对此应当区分不同情况，按照类型化的方法来正确理解公司法的规定。公司法第三十三条规定了有限责任公司的股东知情权，第九十七条规定了股份有限公司的股东知情权，二者在范围上有所不同，但本质上都属于公司法上的强制性规范。股东据此享有的知情权是最重要的法定知情权和股东固有权利，不得被剥夺。同时，该法定知情权对象包括对公司决议和财务会计报告等公司基本经营信息等。相对于请求分红、参与管理、实施监督等几乎全部的其他股东权利而言，该法定知情权都是不可或缺的手段性权利，如果被公司章程或股东间其他协议剥夺，将会导致股东其他权利难以得到保障。另外，中小股东在章程制定和公司经营管理监督过程中，实际上一直处于弱势地位。如果允许股东通过讨价还价方式限缩上述法定知情权，极可能产生道德风险。因此，在此类法定知情权问题上，我们不能适用民事权利处分的一般规则，而应适用公司法上的特殊规则，排除当事人约定限制。这是“为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范”。[2]比较法上，《德国有限责任公司法》第51a条第3款规定：“公司章程不得作出与此（即股东享有质询权与查阅权，笔者注）不同的规定”[3]。《美国标准公司法》（MBCA）第16.02条第（d）小节规定：“公司章程或者内部细则不得取消或限制本节授予的检查权”[4]。

《解释》第9条规定系在公司法上述规定的基础上，对知情权的固有权属性予以明确，规定公司不得以公司章程限制、股东间协议等约定限制为由拒绝股东行使法定知情权。本条规定所称公司章程，既包括公司设立时制定的初始章程，也包括公司成立后依法经过修改的修订章程；本条规定所称协议既包括股东之间的协议、股东与公司之间的协议，也包括股东与他人之间的股权受让协议等。“等”则指公司管理制度等其他可能实质性剥夺股东上述法定知情权的途径。本条规定的意旨在于，法定知情权既不能被剥夺、限制，也不能由股东通过协议主动放弃，否则无效。当然，如果股东根本不行使或者消极行使权利，则不在此列。另外，公司章程或者股东间协议等如仅对公司法第三十三条、第九十七条规定的法定知情权的行使地点、行使方式等事项进行细化约定，只要不构成对股东法定知情权的实质性剥夺，亦不属本条规制范围。

六、关于不正当目的的认定

公司法第三十三条第二款规定，有限责任公司股东向公司提出书面请求，说明目的，即可查阅公司会计账簿，但公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅。由于公司法对不正当目的的涵义未作规定，司法实践中对此掌握不一，迫切需要加以明确。会计账薄是以会计凭证为依据，由具有专门格式而又相互联系的账页组成，用以连续、系统、全面地记录和反映各项经济业务的簿籍。股东查阅会计账簿，才能了解公司真实财务状况，否则其监督权、分红权等难以得到保障。但若股东不当行使会计账簿查阅权，则可能泄露公司商业秘密，严重损害公司及全体股东利益。因此，司法实践中认定不正当目的时，应当注意股东查阅权与公司合法利益平衡保护，这也是《解释》坚持的基本解释原则。

从公司法第三十三条第二款规定的文义分析出发，认定股东有不正当目的，一是必须可能损害公司合法利益。由于损害后果并未发生，因此对“可能”只能通过常理进行判断，但应当达到较大可能性。二是必须有合理根据。由于不正当目的属于主观心理，因此只能从股东的客观行为认定合理根据或者进行法律推定。《解释》第8条实际上对认定不正当目的的合理根据作了列举性规定。第（1）项规定：“股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系的业务的，但公司章程另有规定或全体股东另有约定的除外。”在该情形下，为避免公司合法利益受到不正当竞争的损害，对此类股东的公司会计账簿查阅权予以适当限制是必要的。同时，通过公司章程和全体股东约定的除外规定，保障了公司自治的权利，不至于对此类投资造成制度障碍。理解适用该项规定时，应当注意正确把握对“主营业务”和“实质性竞争关系”的理解。认定“主营业务”时，应当主要考虑该项业务对公司稳定利润的贡献，兼顾在营业收入中的比重；认定“实质性竞争关系”时，可以参考上市公司监管和竞争法等法律制度，考虑地域市场、产品市场等因素。第（2）项、第（3）项规定中，“他人”往往是公司的竞争者或者诉讼对手，但不排除其他第三人。“有关信息”是指股东请求查阅的公司会计账簿所包含的信息，包括但不限于公司商业秘密。第（3）项规定实际上设定了一项法律推定，体现了对股东不诚信行为的惩罚，公司有理由认为不诚信的股东在一定时期内有很大可能重复这种行为，难以信任其具有正当目的。“过去三年内”是指股东向公司请求查阅公司会计账簿之日前的三年内，而非起诉之日前的三年内。第（四）项系兜底条款。

七、关于董事、高级管理人员损害股东知情权的赔偿责任

一般认为，由于公司具有独立人格，即使董事、高级管理人员未履行忠实、勤勉义务并由此产生赔偿责任，亦通常由公司承担责任后，依据法律或者公司章程规定可以请求负有责任的公司董事、高级管理人员赔偿损失。《解释》第12条规定，股东有权直接请求公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任，主要依据在于三个方面：第一，公司负有制作和保存公司法第三十三条和第九十七条规定的文件材料的法定义务。公司依法履行文件置备义务是股东查阅权得以实现的前提，若公司不履行文件置备义务，将会导致股东无法查阅，对股东查阅权造成根本性侵害。第二，虽然公司法规定文件置备义务的主体是公司，但在公司的实际运作中，董事、高级管理人员等对公司履行置备义务负有相应职责。公司未能依法履行文件置备义务，正是这些具体的负责人怠于履行职责的结果。比较法上也不乏将有关文件的置备义务直接施于公司内部具体人员的规定。例如，《德国股份法》第91条第1款规定了股份有限公司董事会设置商事账簿的义务；《法国商法典》第L232-1条第1款规定了公司董事会、管理委员会或经理编制盘存表、年度账目的义务；2006年《英国公司法》第355条规定，如果公司未能依法置备决议和会议等记录，则每个失责的高级管理人员将被追究个人刑事责任。第三，公司法第一百五十二条关于“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”的规定，为股东直接追究董事、高级管理人员等的相关赔偿责任提供了法律依据。该规定为保护股东利益，在公司董事、高级管理人员失职侵权时，未规定公司的雇主责任，而对其直接课以赔偿责任，属于公司法上的特殊制度安排。如果要求股东先对公司提起诉讼，由公司承担责任后再追究内部人员的责任，还可能导致由股东间接分担公司董事、高级管理人员等侵权造成的损失。

对《解释》第12条的理解，主要应当注意把握以下几个方面：第一，虽然履行置备职责的人员可能包括公司董事、高级管理人员以外的其他人员，但根据本条规定，负有赔偿责任的主体仅限于负有相应责任的公司董事、高级管理人员。本条规定系针对公司内部关系，公司章程对本条规定涉及的主体都有约束力。因此，对相应责任的公司董事、高级管理人员，要依据公司章程的规定加以确定；公司章程没有规定的，要根据公司委任和实际履行职责的情况确定。第二，公司董事、高级管理人员未依法制作和保存公司法第三十三条或者第九十七条规定的公司文件材料，并给股东造成了损失，是其承担赔偿责任的客观要件。这里所称的损失，指的是经济利益损失。从我国公司实践和有关司法实践来看，股东因公司未依法备置文件材料遭受损失，主要是由于公司会计账簿被故意隐匿或者销毁所导致。股东因此遭受的损失如无法组织公司清算而依法承担赔偿责任带来的损失等。当然，股东对诉请的具体金额负有证明责任。第三，公司董事、高级管理人员的失职行为与股东的实际损害之间应当具有因果关系。第四，判断民事赔偿责任的范围时，应当根据责任和原因力的大小，采用侵权法上的相当性说，合理确定公司、高级管理人人员的责任比例和赔偿金额。

八、关于公司利润分配纠纷案件的裁判原则与例外

由于股东投资的最终目的就是获得投资收益，因此利润分配权是股东权利的核心。在公司法理论上，股东的利润分配权分为抽象的利润分配权和具体的利润分配权。所谓抽象的利润分配权，是指公司在每个会计年度进行决算后，股东依据公司的决定获取相应红利的权利。由于公司是否有利润可分配和是否分配利润具有不确定性，因此抽象的利润分配权属于期待权，但同时又是股东所享有的一种固有权，公司章程或公司机关不得剥夺或限制。所谓具体的利润分配权，是指公司股东会或股东大会对有关利润分配事项作出决议后，股东所享有的分配请求权。请求公司分配利润是股东的固有权利，但是否以及如何进行利润分配，既属于公司发展谋略和商业判断的范畴，更取决于公司是否具备可分配利润等现实情况，具有不确定性，因此，通常情况下，司法审判不宜亦难以介入公司利润分配。因此，《解释》第14条、第15条分别从正反两个方面规定了利润分配纠纷案件裁判的基本原则：股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润；股东不能提供载有具体分配方案的公司股东会或者股东大会有效决议的，对其关于分配公司利润的请求，人民法院原则上不予支持。

但在我国公司实践中，由于大股东排挤、压榨小股东，以及董事会等内部人控制等原因，导致大股东变相分配公司利润，而小股东无法参与分配公司利润的情况越来越多，严重违反了股东权利不得滥用、同股同权等基本原则，损害了股东的利润分配请求权。在公司法现有制度下，此时小股东只能依法请求公司回购其股份或者请求解散公司。但这些权利行使的难度较大，且即使成功亦导致股东无法分享公司的长期发展利益。纵观各国公司法的规定，在股东/董事高管滥用权利不分配利润、损害股东甚至公司利益的情况下，其他股东大多有谋求司法救济的实体和程序规则。《解释》第15条亦规定了有限的除外情形，以期为中小股东受到的不公平损害提供救济渠道，即在公司依法具备可分配利润，且股东滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的情况下，人民法院可以根据原告股东的诉讼请求和具体案情，对股东利润分配权予以适当救济。从司法实践来看，股东控制公司从事下列行为之一的，可以认定为滥用股东权利：给在公司任职的股东或者其指派的人发放与公司规模、营业业绩、同行业薪酬水平明显不符的过高薪酬，变相给该股东分配利润的；购买与经营不相关的服务或者财产供股东消费或者使用，变相给该股东分配利润的；为了不分配利润隐瞒或者转移公司利润的。应当强调的是，《解释》没有对此类案件的裁判方式作出规定，主要是因为具体裁判取决于原告的诉请及案件的实际情况，难以作出统一规定。但总体上，人民法院在审理此类案件时，应当尽可能穷尽公司内部的救济途径，积极行使释明权，尽量促使公司作出分配利润的决议。

九、关于优先购买权的行使通知

公司法第七十一条对优先购买权的行使通知，亦即转让股东向其他股东通知股权转让事项的义务作了原则性规定。司法实践中对通知的方式、内容、次数等均存在一定争议。这些问题表面上是优先购买权行使的程序性、技术性问题，似乎并不重要，但在优先购买权纠纷案件中经常成为认识事实和作出裁判的难点，有必要加以明确。

关于股权转让通知的方式问题。公司法第七十一条第二款明确规定转让股东应当就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意。对于何谓书面，公司法并无明确定义。在2005年公司法修订之前颁布的合同法规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式，从立法上确认了书面并不局限于纸面。但在社会观念甚至司法实践中，仍然存在将书面局限于纸面的认识，显然已经难以适应通讯技术的迅猛发展。《解释》没有对书面作出定义，而将其他能够确认收悉的合理方式与书面方式并列作为合格的通知方式，实际上拓展了通知的有效方式，应当符合公司法第七十一条第二款关于使其他获得股权转让事项通知的立法目的，也符合日新月异的股权转让实践活动。

关于通知的内容和次数问题。就此，围绕对公司法第七十一条第二款、第三款的理解，公司法理论研究和司法实践存在不同认识。主要的分歧存在于：转让股东应当先将股权转让意向通知其他股东征求同意，在其他股东过半数同意后再将股权转让的全部事项通知其他股东，即所谓履行两次通知义务，还是可以在与股东以外的受让人（以下简称第三人）就股权转让的主要条件协商一致甚至订立股权转让合同后，将股权转让事项一次通知其他股东。其中，主张两次通知的观点，其主要理论依据是：应当保障其他股东与转让股东首次谈判的权利，以维护其人合性利益，因此转让股东负有在将转让意向通知其他股东前，不得与公司以外的人谈判股权转让事项的义务。我们认为，首先，从公司法第七十一条第二款的规定看，转让股东对外转让股权，是其他股东享有优先购买权的前提，因此要求转让股东必须首先与其他股东谈判，将与优先购买权成立的前提形成悖论。其次，所谓的首次谈判权，缺乏足够的理论依据。其三，即使作出类似规定，在公司实践中亦难以对转让股东进行有效监督，更缺乏相应的责任保障，不具有可操作性。在公司实践中，股东之间及股东与第三人之间就股权转让事项进行各种形式的反复磋商的情形较多，对通知的次数和每次通知的内容作出统一规定，不符合复杂的商业实践，不具有可行性。从公司法第七十一条保障股东优先购买权的立法目的出发，《解释》仅在第17条第2款规定：“经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持。”其意旨在于，对转让股东将股权转让事项通知其他股东的次数和每次通知的内容不作要求，但一方面，其他股东有权要求知悉其转让股权的同等条件，另一方面，在其将转让股权的同等条件通知其他股东之前，其他股东行使优先购买权的条件并未成就、期限并不起算。

十、关于优先购买权行使的同等条件

股权优先购买权制度是对转让股东处分自由的法定限制。从公司法第七十一条的规定看，这一制度旨在既保障其他股东的人合性利益，因而在一定程度上限制转让股东选择相对人的合同自由，赋予其他股东以优先购买的权利；又保障转让股东实现股权价值最大化的正当权益，要求只有其他股东所提出的购买条件与第三人同等，才可行使优先购买的权利。因此，满足同等条件是股权优先购买权行使的核心前提。但如何合理确定股权转让中的同等条件，是理论和实践的难题。我们认为，既不能要求其他股东优先购买的条件与公司以外的第三人绝对相同或完全一致，以避免架空其他股东的优先购买权，也不能过于模糊，使同等条件的确定无据可依而随意化。

《解释》第18条采取了列举式的解释方法，规定人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。这几个方面的因素，是对比同等条件时必须考虑的基本因素。其中，股权转让数量同等的含义，在于排除其他股东部分行使优先购买权的权利，以保障转让股东获取整体转让股权可能蕴含的经济价值，特别是控制权溢价。价格同等的含义，在于股东应当以高于或与第三人相同的价格条件行使优先购买权，对金钱以外的其他合同条件，能够折算成金钱计算的，亦可纳入价格因素考量。支付方式同等的含义，在于保障转让股东最终实际取得转让价金的权利，因此原则上应当肯定其他股东有权按照转让股东与第三人订立的支付方式行使优先购买权，但对转让股东与股东以外的人之间基于信任关系确定的支付方式，如分期付款、商业承兑汇票等，不能简单作为其他股东行使优先购买权的同等条件，而应当充分考虑对转让股东合法权益的保障。支付期限同等的含义，在于其他股东行使优先购买权时的支付期限应当不晚于股东以外的受让人的支付期限，但如果后者约定期限系明显不合理的较短期限时，人民法院可以根据转让价款的金额大小、其他股东的支付能力等因素确定合理期限。对于上述因素以外的其他因素，如股东以外的受让人的身份、作为合同对价的非公司经营所需的特定物等，一般不应作为衡量同等条件的因素。但对于公司经营发展所必需的技术秘密、销售渠道等合同条件，亦可作为同等条件予以考量，其他股东确实不能提供同等条件的，应当不允许其行使优先购买权。

十一、关于优先购买权的损害救济

《解释》第21条是对股东优先购买权受到损害时如何获得救济的规定。该条规定依据诚信、公平等基本原则对公司法第七十一条第二款、第三款进行解释，规定其他股东此时享有强制缔约以优先购买的权利，与《解释》第20条规定转让股东依法履行通知义务时享有放弃转让权利相互呼应。该条第1款但书规定的宗旨在于维护公司稳定经营。股权转让及股权变动以后如果达到一定期间，则新股东与其他股东的人合性和公司经营管理都进入了一个新的稳定状态，此时如果支持其他股东行使优先购买权，将破坏公司的稳定经营。根据该规定，在股权已经变更登记的情况下，其他股东在股权变更登记之日起的1年以内，知道或者应当知道同等条件的，应当在30日以内提出优先购买的主张；超过1年以后，不论是否在该30日内提出优先购买权主张，均不予支持。在股权还没有变更登记的情况下，其他股东可以自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起30日以内主张优先购买，超过期限提出主张的不予支持。此时，就其他股东行使优先购买权并没有规定最长期间，但应当受到诉讼时效的限制。

为防止其他股东在并无购买转让股权意愿的情况下仅请求确认转让合同或者股权变动的效力，但不主张优先购买，由此造成无意义的诉讼，《解释》第21条第2款规定，人民法院对此类请求不予支持。该规定有利于维护交易秩序、公司经营秩序的稳定和公司外第三人的合法权益。但其他股东非因自身原因，比如超过股权变动1年以后知道或者应当知道同等条件，导致无法行使优先购买权的，其可以提出损害赔偿主张。

在其他股东成功行使优先购买权的情况下，必然在转让股东与第三人、其他股东之间分别成立两个合同。特别是在损害其他股东优先购买权情况下，如何处理转让股东与第三人在先转让合同的效力问题，存在较大争议，公司法理论上产生了有效说、无效说、附法定条件生效说、效力待定说、可撤销说、相对无效说等各种主张，司法实践中亦有类似的分歧。我们认为，这些主张有的与合同法关于合同效力的相关规定并不相符，如无效说、可撤销说等；有的缺乏合同法依据，如相对无效说等；有的没有涵盖此类合同效力可能存在的多种形态，如有效说等。由于损害其他股东优先购买权的手段和方式存在多种类型，而且此外还存在影响转让股东与第三人股权转让合同效力的其他因素，因此此类合同的效力难以一概而论，而应当结合案情，依据合同法的规定具体分析。比如转让股东与股东以外的受让人恶意串通损害其他股东优先购买权的，根据合同法第五十二条第（二）项的规定，对外转让股权的合同无效。其他股东可以主张确认无效，并主张按照同等条件优先购买；股东以外的受让人只能请求与转让股东按照过错分配责任。

需要深入分析的问题是，在其他股东成功行使优先购买权的情况下，如果转让股东与第三人订立的股权转让合同有效，第三人是否有权要求实际履行？是否会因此产生与股东优先购买权的冲突？我们认为，对此种情形应当适用合同法第一百一十条第（一）项的规定，即法律上不能履行的非金钱债务，对方不得要求履行，对第三人提出的实际履行请求不予支持。这里的“法律”，即公司法第七十一条规定的其他股东的优先购买权。因为如果履行对外转让股权的合同，就会侵犯其他股东的优先购买权。此时，其他股东可以行使优先购买权阻却对外股权转让合同的履行及股权变动的效力，主张按照同等条件购买，股东以外的买受人则可以依法主张违约责任。基于上述认识，《解释》第21条第3款规定：“股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。”

十二、关于完善股东代表诉讼的诉讼机制

《解释》第23条至第26条规定完善了股东代表诉讼的诉讼机制。第一，明确公司法第一百五十一条涉及两类不同诉讼。就公司法第一百五十一条第一款规定的股东代表诉讼前置程序中，公司董事会或者执行董事、监事会或者监事根据股东请求向人民法院提起诉讼的类型及当事人诉讼地位，司法实践存在不同认识。有观点认为，该类诉讼应为代表诉讼，故应列公司董事会或者执行董事、监事会或者监事为原告，列公司为第三人。我们认为，公司董事会或者执行董事、监事会或者监事系公司机关，其履行法定职责代表公司提起的诉讼是公司直接诉讼，应列公司为原告。《解释》第23条对此予以了明确。第二，完善了股东代表诉讼的具体机制。由于公司法第一百五十一条第二款、第三款规定了股东代表诉讼，但对于股东代表诉讼中的当事人地位、胜诉利益的归属、诉讼费用的负担等问题缺乏具体操作规则，《解释》第24条、第25条和第26条分别对此作出了规定。需要强调的是，公司在股东代表诉讼中虽然属于实质原告，但由于公司怠于行使诉权，而由股东代表其提起诉讼，因此只能列为第三人参加诉讼。股东代表诉讼系以维护公司利益为目的，公司是实质意义上的原告，而股东仅为名义原告，因此胜诉利益应归公司所有，对股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。在股东败诉的情况下，股东代表诉讼的诉讼后果如何负担的问题，《解释》没有作出明确规定。如果人民法院依法裁判驳回股东提出的诉讼请求或者起诉，并且公司因此遭受实际损失的，公司应当有权依据股东的过错情况请求股东承担相应赔偿责任。

延伸阅读：

👉外国人委托中国人持股内资公司,可否认定外国人为公司股东

👉最高法院指导案例:事先约定股权回购价款,即便公司资产重大变化也不能要求调整价款

👉董事长是否一定可代表公司?即使与公司董事长签订合同,也可能对公司没有约束力!

👉公司公章和证照由谁保管竟然无法可依?

👉公司有盈利却被大股东把持拒不分红,小股东无计可施吗|附八个典型案例

👉章程设计:董事不出席董事会怎么办?公司章程可规定撤换程序

👉非货币财产出资后出现财产贬值的如何处理?其他股东可否要求补足出资

👉注意!向公司投入资金不一定能成为公司股东

👉章程设计:保障分红权!公司章程可规定利润分配基准和分红比例的衡量标准

👉章程设计:快收藏!公司章程关于董事、监事选举的最详细规定

↓长按二维码1.08秒获取更多精华内容↓