团队原创 | 域外法下的托管受托人和管理受托人机制探析（上）
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作者：秦涛 汤杰
01
托管受托人和管理受托人概述
托管受托人（custodian trustee）和管理受托人（managing trustee）的概念起源于英美法系的信托制度，例如英国、新西兰、毛里求斯等国。这两个概念也普遍存在于英美法系和大陆法系国家的商事法律之中，尤其体现在证券、基金等领域。
信托设立后，信托财产登记在托管受托人的名下，由托管受托人负责信托财产的保管。一般而言，托管受托人承担的职责主要包括保存与信托财产有关的交易记录、会计税务等文件，收取信托收益和支付受益人信托收益等。涉及到信托事务的管理、信托财产处分等问题，托管受托人须按照管理受托人的指示进行相应的处分行为。管理受托人，主要负责按照信托文件的规定处理信托事务，与信托财产有关的处分决策由其做出，但其不享有信托财产所有权也不占有信托财产。
02
托管受托人的选任
关于托管受托人的资格，不同国家有不同的规定。英国《1906年公共受托人法》规定，公共受托人（独体法人的一种）[1]、法人、议会可以担任托管受托人。[2]新西兰《受托人法》规定托管受托人只能由法人担任，而在新西兰另一部信托法律《1963毛利受托人法》中规定自然人和法人团体均可担任受托人。[3]毛里求斯的《2001年信托法》中规定，公司、合伙企业和法人团体可担任托管受托人。[4]综上来看，托管受托人可以由法人担任；而对于自然人是否可以担任托管受托人，存在分歧。但需注意的是，并非所有的法人都可以担任托管受托人，以英国法为例，其多要求可以担任托管受托人的法人是英国公司或英国公司的分支或者按照英国法律设立的公司及其分支。实践中来看，担任托管受托人的法人团体主要是商业银行、信托公司等可以从事财产保管业务的金融机构；自然人担任托管受托人的情况寥寥无几，主要存在与新西兰的毛利人土地信托中。
此类情况的出现，笔者分析应当有以下四方面的原因。
1. 托管受托人主要担任保管信托财产的职责，金融机构等法人团体在财产的保管上更具备专业和行业上的优势。
2. 金融机构等法人团体商业信誉较好，容易得到委托人的认可和信托行业的认可。
3. 金融机构一般具备完善的财产保管规定，财产的安全性较高。
4. 金融机构等法人团体一般存续时间较长，不会轻易发生破产的情形，相比自然人担任托管受托人，可有效避免其丧失民事行为能力、死亡等因素带来的变更信托财产主体的繁琐程序。
无论从哪方面来看，金融机构等法人团体担任托管受托人似乎比自然人担任托管受托人更具备优势。对此，笔者认为，自然人担任托管受托人并非不可适用。商事活动秉持交易自由的原则，应当赋予自然人担任托管受托人的可能性。对于律师、会计师等熟悉信托领域等人士，只要委托人足以信任，不应当禁止其担任托管受托人，这对于托管受托人机制在信托中的普遍适用有着积极地推动作用。
在托管受托人的选任方式上，一般包括委托人在信托文件中指定、受托人根据信托文件约定任命托管受托人、法院指定托管受托人等，但同一法律主体不得兼任同一个信托的托管受托人和管理受托人。[5]托管受托人的数量，从实行该机制的国家法律规定来看，一般都是唯一的。新西兰《1956年受托人法》第50条第2款第1项和毛里求斯《2001年信托法》第25条第2款第1项均规定：信托财产应归属托管受托人，犹如托管受托人是唯一受托人一样。这也就意味着信托财产只能登记在一个托管受托人的名下，信托财产要么整体进行托管，要么不实行托管，不可以部分信托财产设立托管受托人，其余部分信托财产不设立托管受托人。[6]
03
托管受托人与普通受托人的区别
托管受托人在享有的权利和承担的义务上与普通受托人有所区别，主要有以下几点：
1.托管受托人不享有管理信托事务的权利，包括使用信托财产投资的权利、自由裁量权等，通常也不承担与这些权利相对应的义务（有关不同法域下托管受托人的具体责任，笔者会在下一篇文章中详细阐述）。通常，托管受托人对于信托财产的任何处分行为要按照管理受托人的指示进行。此外，托管受托人对管理受托人的指示可以向法院请示，根据法院的判决再决定是否执行。
2. 主体资格的不同。目前从法律规制上来看，托管受托人一般都是由法人团体来担任，在实践中具体是由商业银行、信托公司等可以从事财产保管业务的金融机构来担任。自然人担任托管受托人的情况比较少见，笔者目前已知的只存在于新西兰的毛利人土地信托中。而普通受托人从法律上来看，只要满足相应的条件，自然人和法人均有资格担任。[7]
3. 数量的限制不同。为了托管的便利和安全，托管受托人的数量一般都是唯一的。而普通受托人的人数基本上没有限制。一般来说，商业信托受托人由一家信托公司或者其他信托经营机构担任；民事信托受托人由一位或者数位自然人共同担任，或者由自然人和信托公司共同担任。[8]
04
管理受托人与普通受托人的区别
管理受托人主要是负责信托事务的处理，在处理信托事务这方面与普通受托人所拥有的权利基本上相同，而在部分涉及信托财产的责任上有所区别。
1. 管理受托人不享有信托财产的所有权。信托财产由托管受托人拥有，并由其保管，管理受托人不拥有信托财产也不占有信托财产。而在一般情况下，普通的受托人对信托财产即使不能现实地占有，也会拥有信托财产所有权。
2. 管理受托人不承担保存信托文件的义务。在多数受托人的情况下，各受托人都有保存信托文件的义务，而在托管受托人机制下，一般信托文件的保存义务由托管受托人承担，管理受托人可以查阅、复制、摘录信托文件。[9]
3. 管理受托人不直接承担上诉和应诉的义务。由于信托财产所有权归属于托管受托人，故而涉及到信托财产的诉讼纠纷或者法律程序等均以托管受托人的名义提出或者抗辩，但托管受托人的参与诉讼或者法律程序的行为要按照管理受托人的指示进行，且托管受托人无需对诉讼或法律程序中的费用承担责任，该费用由信托财产负担。[10]
4. 管理受托人不直接承担收取支付信收益的义务。在托管受托人和管理受托人同时存在的情况下，收取和支付信托收益的义务由托管受托人承担，只不过收取和支付信托收益的指示是由管理受托人向托管受托人发出。
从以上可以看到，托管受托人和管理受托人享有的权利和承担的义务并不等同。信托法将普通受托人的职责一份为二，分别将不同的职责赋予托管受托人和管理受托人，二者在各自职责范围内履行对信托承担的信义义务。
注释：
[1] 公共受托人（public trustee），是指可以被制定担任公民个人或者私人团体财产受托人的政府官员。参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社，2003年版，第1118页。
[2] Lynton Tucker, Nicholas Le Poidevin QC & James Brightwell, Lewin on Trusts, 19th ed, Sweet &Maxwell, 2015, p705-p707.
[3] Law Commission Issue Paper(New Zealand), Review of the Law of Trusts, 2012, p139.
[4] MAURITIUS, THE TRUSTS ACT 2001, 25.(1) The terms of a trust may provide for the appointment of a custodian trustee which shall be a firm, a partnership or a body corporate.
[5] Lynton Tucker, Nicholas Le Poidevin QC & James Brightwell, Lewin on Trusts, 19th ed, Sweet &Maxwell, 2015, p708.
[6] Law Commission Issue Paper(New Zealand), Review of the Law of Trusts, 2012, p137-p 141.
[7] 何宝玉，《信托法原理研究》，第二版，法制出版社，第269页至274页。
[8] 何宝玉，《信托法原理研究》，第二版，法制出版社，第272页。
[9] See UK Public Trustee Act 1906 4(2)c, As between the custodian trustee and the managing trustees, and subject and without prejudice to the rights of any other persons, the custodian trustee shall have the custody of all securities and documents of title relating to the trust property, but the managing trustee shall have free access thereto and be entitled to take copies thereof or extracts therefrom.
[10] See New Zealand Trustee Act 1956 50(1)g, all actions and proceedings touching or concerning the trust property shall be brought or defended in the name of the custodian trustee at the written direction of the managing trustees, and the custodian trustee shall not be liable for the costs thereof apart from the trust property. See Mauritius The Trusts Act 2001 25(6), All actions and proceedings relating to the trust property shall be brought or defended in the name of the custodian trustee at the instruction of the managing trustees, and the custodian trustee shall recover any costs and expenses from the trust property.
作者简介
秦涛
法律硕士，南开大学资本市场研究中心研究员助理。致力于信托法，商法领域的研究。
作者简介
家族信托团队——汤杰
西南政法大学法律硕士。擅长为中国大陆境内及离岸信托、基金会等提供方案设计、家族宪章起草、家族治理结构规划、信托与基金会设立文件中英文起草、项目落地实施与后期维护等法律服务。
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