损害商品声誉罪的司法认定

 赵瑞罡、白波

本文来源于 《人民司法（案例）》

2007年6月，被告人訾北佳在担任北京电视台生活节目中心《透明度》栏目临时工作人员期间，通过查访，在未发现有人制作、出售肉馅内掺纸的包子的情况下，为显示工作业绩，化名胡月，纠集本市无业人员张沄江（另行处理），冒充工地负责人，多次到北京市朝阳区太阳宫乡十字口村13号院内，对制作早餐的陕西省来京人员卫全峰等四人谎称需定购大量包子，要求卫全峰等人为其加工制作。后訾北佳伙同张沄江携带密拍设备、纸箱及购买的面粉、肉馅等再次来到13号院，訾北佳以喂狗为由，要求卫全峰等人将浸泡后的纸箱板剁碎掺入肉馅，制作了20余个纸馅包子。与此同时，訾北佳密拍了卫全峰等人制作纸馅包子的过程。在节目后期制作中，訾北佳采用剪辑画面、虚假配音等方法，编辑制作了虚假电视专题片《纸做的包子》播出带，并隐瞒事实真相，使该虚假电视节目于2007年7月8日在北京电视台播出，造成恶劣影响，严重损害了相关行业商品的声誉。
　　【审判】
　　北京市第二中级人民法院经审理认为，对于被告人訾北佳所提其制作节目的初衷是为了打击无证、照食品加工商贩，对节目播出的后果是始料未及的辩解，及其辩护人关于被告人訾北佳对损害他人商品声誉不具有直接故意，对其的行为宜以民事赔偿或行政处罚的方式进行处理，而不宜上升到刑事责任的层次的辩护意见，经查，被告人訾北佳具有多年从事新闻工作的经历，在明知没有制作、出售纸馅包子的情况下，故意捏造并散布虚假新闻，显见，对其行为及会造成损害相关行业商品声誉的后果具有故意心理，且情节严重，其行为符合我国刑法第二百二十一条规定的损害商品声誉罪的构成要件，应依法惩处，故对被告人訾北佳的辩解及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
　　被告人訾北佳作为电视台的临时工作人员，故意捏造事实，编制《纸做的包子》的虚假电视节目，并隐瞒事实真相，使虚假节目得以播出，造成恶劣影响。其捏造并散布虚伪事实的行为，损害了相关行业商品的声誉，情节严重，已构成损害商品声誉罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控被告人訾北佳犯损害商品声誉罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于訾北佳到案后能够认罪悔罪，可对其酌予从轻处罚。综上，判决：被告人訾北佳犯损害商品声誉罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
　　【评析】
　　（一）损害商品声誉罪的学理分析
　　1.损害商品声誉罪的客体特征。
　　损害商品声誉罪侵犯的是复杂客体，包括市场交易秩序和商誉权。商誉权是指经营者依法对其创造的商誉享有专有权和享有商誉不受侵害的权利。从本质上看，商誉权是一种智力财产权，其财产内容的表现形态是无形的（非物质的），属于知识产权范畴。从内容上看，商誉权有人身性和财产性双重内容，与专利权、商标权、版权相似。商誉权不能等同于商誉，商誉权是商誉主体依法享有商誉不受侵害的权利，商誉的保护通过商誉权的行使来实现。商誉权与人格权、名誉权应严加区分。
　　2.损害商品声誉罪的客观特征。
　　损害商品声誉罪在客观方面表现为捏造并散布虚伪事实，损害他人的商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。包括三个要素：一是捏造并散布虚伪事实，二是损害他人的商品声誉，三是造成重大损失或者具备其他严重情节。
　　（1）捏造并散布虚伪事实。
　　捏造是指无中生有，凭空编造，或者以小夸大，引人误解；散布是指以文字、语言为手段将捏造情况在社会或一定范围内加以传播、扩散。散布的手段可以是语言、文字或图形，也可以是三者组合。散布的方式可以是口头形式，也可以是书面形式；可以是当众公开传播，也可以是私下秘密告知。虚伪事实是指贬低、毁坏他人商品声誉的虚假情况。包括完全虚构的事实和部分虚构的事实。捏造并散布虚伪事实，是指利用语言、文字、音像、图画、网络、流动性宣传等手段，虚构歪曲某种不利于竞争对手的事实，并向外传播，以便第三人知晓的行为。概括而言，本罪捏造散布虚伪事实可以分为：一是由侵权人本人捏造并散布虚伪事实；二是由侵权人本人捏造虚伪事实，唆使、收买或者利用他人（如新闻媒介）等形式去散布；三是唆使、收买或者利用他人损害商品声誉。在第二种和第三种情况下，一般可构成共同犯罪。
　　损害商品声誉罪客现方面存在五种行为表现形式：
　　其一，通过发布对比性广告、声明性广告，散发公开信或召开新闻发布会等形式散布捏造的虚伪事实，恶意贬低、诋毁他人的商品声誉。对比性广告，是指含有对比内容的广告，即通过选取某一个、某一类产品或者服务进行对比，用以说明商品的优点或者特征的广告。对比性广告可能在对自己的商品质量、制作成分、用途等作直接的虚假宣传或引人误解的宣传的同时，直接对竞争者的商品进行贬低或引人误解的宣传；或者通过对自身商品的质量，制作成分等作直接的虚假宣传或引人误解的宣传，以间接对竞争者的商品进行贬低性宣传，容易造成捏造或散布虚伪事实。声明性广告，是指含有声明性内容的广告，往往借夸大自己商品信誉以贬低竞争对手，抬高自己。
　　其二，组织人员以客户或消费者的名义向市场监管部门、消费者协会或新闻单位等虚假投诉，诋毁和损害他人的商品声誉。这种方式的投诉理由一般为：产品质量低劣，服务质量差，违反法律规定，侵犯消费者权益。
　　其三，在业务洽谈等公开场合故意向竞争对手的客户或消费者散布捏造的虚伪事实，贬低和诋毁他人的商品声誉。散布虚伪事实可以采取书面方式，也可以采取口头方式。这种方式往往可以通过商品交易会议散布虚假言辞，也可以通过单独的商务洽谈、电话交谈等方式实施；既有经营者本人利用言辞实施，也有经营者指使、收买、唆使本单位职工或其他人实施此行为。捏造并散布的虚伪事实必须达到足以损害他人商品信誉，否则便不可能给他人造成重大损失，不属于刑法调控范围。
　　其四，恶意诉讼，即捏造侵权事实并通过诉讼向社会公众散布这种虚假事实，贬低和损害他人的商誉。恶意诉讼，又称滥用诉讼。它是指当事人出于不合法的动机和目的，在明知自己缺乏胜诉理由的情况下，以合法形式进行恶意诉讼，以期通过诉讼而给对方当事人造成某种损害后果。从世界各国的立法例和司法实践来看，多数国家都承认恶意诉讼并采取必要的法律手段予以制裁或对受害方给予救济。行为人通过恶意诉讼损害他人商品声誉，往往更容易使群众相信行为人捏造的虚伪事实，造成的危害性也较大，应严厉惩处。
　　其五，在商品包装或说明书上，贬低和诋毁他人生产、销售的同类商品，损害他人的商品声誉。
　　（2）给他人造成重大损失或者有其他严重情节。
　　给他人造成重大损失和有其他严重情节是选择性要件。只要具备其一，则构成犯罪。对于诋毁商誉行为造成的损失应如何认定，有学者认为应包括直接经济损失和间接经济损失两部分。
　　直接经济损失包括客商退货损失、商品滞销损失、正名宣传花费。间接经济损失包括客商中止履行合同而减收的可得利益、滞销停产期间的设备闲置折旧费和贷款利息等。损害商品声誉罪之重大损失是否包括无形财产损失？有观点认为，重大损失包括多方面，既可以是有形资产损失，也可以是无形资产损失；既可以是直接损失，也可以是间接损失；既可以是实际损失，也可以是潜在损失。对此观点，笔者不敢苟同。笔者认为，重大损失属于刑法中的危害结果。所谓危害结果是指犯罪行为对犯罪客体所造成的实际的损害，是对直接客体的危害结果。重大损失是指重大的物质性损失，客观存在且能够估量和测量。因此，重大损失是指实际损失而不包括间接失及潜在的损失。
　　何谓损害商品声誉罪之情节严重，应包括如下几个方面：致使他人生产经营活动严重受阻或无法开展，如商品严重积压、滞销，客户纷纷退货或拒收货物、拒付货款；导致他人濒临破产或被责令停业整顿；多次实施损害商品声誉行为；造成恶劣影响的。司法实践中，认定情节是否严重，应着重考虑行为所造成的损害结果，对于尚不造成或者损害较轻微的，可追究其民事责任或者行政责任，而不以犯罪论处。
　　3.损害商品声誉罪的主体特征。
　　损害商品声誉罪的犯罪主体是一般主体，既可以是自然人也可以是单位。司法实践中，主要表现为两类主体；一是商誉主体的竞争对手，处于不利地位的同行，其他生产者和经营者；二是新闻、报刊、电视台等媒介。一般而言，多为“他人”的竞争对手，即与“他人”生产相同或近似商品或提供同类服务或近似服务的生产者和经营者。需要指出的是，行为人如果受经营者收买或唆使，或者出于其他目的，故意在社会公众中散布捏造的虚伪事实，诋毁和损害他人的商品声誉，且达到给他人造成重大损失或有其他严重情节程度的，也应认定构成本罪。
　　4.损害商品声誉罪的主观特征。
　　本罪的主观方面是故意，表现为行为人明知行为会发生损害他人商誉、扰乱竞争秩序的结果，仍追求结果发生的心理态度。具体包含两项内容：一是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，本罪中应当包括认识到自己是在捏造事实，或者认识到自己所散布的信息是不真实的，有损他人商誉。二是行为人希望这种危害结果的发生。本案有观点认为本罪的主观方面包括间接故意，即明知自己捏造事实、散布虚假信息的行为必然会损害他人的商誉而希望或放任这种结果的发生。笔者认为本罪主观方面应限于直接故意，且具有损害他人商誉的目的。间接故意与过失均不构成本罪。一般而言，行为人捏造并散布虚伪事实损害他人的商品声誉，动机在于降低他人的竞争能力，从而使自己战胜竞争对手获得经济利益。但也不排除行为人具有嫉妒、泄愤报复、非法牟利等其他动机，特定的动机不是构成本罪必要构成条件，不影响定罪。
　　（二）损害商品声誉罪的司法认定
　　1.商业信誉与商品声誉的区分。
　　所谓商业信誉，是指商誉主体因其从事商业活动，参与市场竞争，而在社会上所获得的肯定性的评价和赞誉，如信守合同、诚信经营，遵守法律法规和商业道德，资金雄厚，技术过硬，生产能力强等。所谓商品声誉，是指商品因其质量、价格、性能、效用等的可信赖程度，在社会上尤其是消费者中所获得的肯定性的评价和赞誉。如商品的生产者、经营者在其商品上标识质量认证标志、专利标志、三包标志、产品的选材用料等，帮助社会公众了解自己的产品，树立商品声誉。商业信誉、商品声誉合称商誉，它是社会公众对生产者、经营者及其商品的认识和评价，是商誉主体的无形财产。商誉不是自封的，而是商誉主体在长期参与市场竞争过程中，通过自己的商业行为而逐步建立起来的商业形象。在存在竞争的前提下，商誉有好坏、优劣程度之分，其根本在于不同商誉主体的社会认可程度差别。商品声誉从本质上讲应属于商业信誉的范畴，二者具有交叉竞合关系，但二者也有明显的区别。刑法将商业信誉与商品声誉并列规定，也表明二者是相互独立的。商品声誉具有商业信誉所不能涵盖的特殊性内容。
　　笔者认为，在具体案件中，确定损害商业信誉、商品声誉行为的罪名，应结合案件事实，根据捏造虚伪事实并予以散布的虚伪事实具体侵害的结果确定，即犯罪人侵害的是他人的商业信誉，还是商品声誉，抑或是商业信誉和商品声誉。如果行为人捏造并散布的虚伪事实是关于他人的信守合约或履行合同中的信誉度或者他人的生产力和资金状况方面的情形，一般只是侵害了他人的商业信誉，罪名应当确定为损害商业信誉罪。如果行为人捏造并散布的虚伪事实是关于他人产品的质量、等级、效果、制作方法、价格等方面的内容，因为只侵害了他人的商品声誉，罪名应确定为损害商品声誉罪。如果行为人捏造并散布的虚伪事实既有针对他人商业信誉的内容，又有针对他人商品声誉的内容，既损害了他人的商业信誉，也损害了其商品声誉，那么，罪名就应当确定为损害商业信誉、商品声誉罪。
　　2.侵害对象中“他人”的理解。
　　本罪的侵害对象是他人的商业信誉、商品声誉，正确理解“他人”对准确认定本罪也具有重要意义。所谓他人是包括个人、个体工商户、个人合伙、公司、企业在内的生产者、经营者，既包括某个具体的生产者、经营者，也包括某一类商品的生产者和经营者。另外，商品声誉具有特定性，其所归属的所有者，即他人，也应具有特定性。只有危害行为明确指向具体他人时，本罪才能成立。司法实践中，可以根据行为人的客观表现来具体认定特定的他人。行为人在捏造并散布虚伪事实时，有时并没有明确指出所损害的对象，没有提及某个生产者、经营者的名称或者其商品的名称。但是相关生产经营者和消费者从其捏造并散布的事实的内容上完全能够推测出是指向某一个或数个生产者、经营者的，也应认定为损害了特定的他人的商业信誉和商品声誉。有时，行为人捏造并散布的是有关特定范围内某一类经营者的虚假事实，也应认定符合特定性要求。例如某市一家生产家用热水器的企业在散发的传单中宣称该厂生产的热水器是全市唯一的合格产品，实际上是变相诋毁本市其他两家热水器生产的热水器均为不合格产品，借此打击竞争对手，也属于侵犯他人商誉的行为。如果社会公众无法确认行为人所指向的具体“他人”，则不符合特定他人的条件。如某洗涤剂厂在所生产和出售的新型洗涤材料的包装说明上标示“市场上出售的洗衣粉、肥皂均含有铝、磷，会诱发老年痴呆症、非缺铁性贫血等疾病”，并告诫人们以后不要再买其他洗衣粉和肥皂了。很明显，这种诋毁行为所指“他人”非常宽泛，不具有特定性要求。实践中，对于这种不指名的行为所指对象的特定性，应依据社会一般大众的普遍认识进行判断。
　　3.合法行为与损害商誉行为的界限。
　　认定合法行为与损害商誉行为的界限，应当区分损害商誉行为与新闻监督行为、合法投诉行为。对于新闻机构经过正常采访，公开披露、曝光、批评一些商誉不好的经营者和一些消费者通过正常渠道（包括在报纸上刊登文章）反映经营者产品有掺假、低劣现象的行为应予法律保护和支持。这些行为都是合法行为。其法律依据是最高人民法院院《关于审理名誉案件若干问题的解释》（1998年3月18日）所作规定：“消费者对经营者产品质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人的名誉权。但借机诽谤、诋毁、损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。新闻单位对经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为损害名誉权。”例如中央电视台每周制作播出的质量报告栏目，对伪劣产品及生产企业予以曝光。这些新闻媒体行为从表面上看有损于企业的商誉，但真实的披露有利于公众对企业及其产品的正确评价，有利于维护消费者合法权益，不仅不是损害他人商誉的违法行为，而且还是对社会有益的行为。
　　4.损害商品声誉罪与诋毁商誉行为的界限。
　　损害商品声誉罪与不正当竞争中的诋毁他人商誉行为都是对从事市场交易的经营者商品声誉的侵害，具体表现形式相似，但二者存在本质区别：其一，行为主体。损害商业信誉、商品声誉罪的行为主体是一般主体，既可以是从事市场交易的商品生产者、经营者，也可以是普通的消费者；而不正当竞争中的诋毁商誉的行为主体限于参与市场竞争的商品生产者、经营者。诋毁商誉行为的主体较为确定，反不正当竞争法第二条第二款规定，不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。第三款对经营者解释为从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。因此，诋毁商誉行为的主体是参与市场竞争、从事相关市场交易活动的行为人，包括法人、其他经济组织和个人。损害商品声誉罪主体相比较而言更为宽泛，不仅包括经营者还包括出于其他目的的非市场竞争的行为主体。其二，主观方面。损害商品声誉罪主观方面行为人是出于故意，其目的是损害商品声誉。动机多样，既可以是打击竞争对手实力，也可以是报复泄愤、贪图利益等。诋毁商誉行为的主观方面既可以是故意，也可以是过失，行为人一般是出于竞争的动机。其三，行为性质与法律后果。损害商品声誉罪是对商品生产者、经营者商品声誉造成侵害的犯罪行为，要求行为必须给他人带来重大损害或者造成严重后果，行为人应承担相应的刑事责任；诋毁商誉行为属于经济违法行为，只要一经实施，即构成违法，行为人应承担相应的民事和行政责任。
　　5.损害商品声誉罪与相关罪的辨析。
　　一是与诽谤罪的界限。诽谤罪是指捏造事实，损害他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。该两种罪在主观方面、客观方面、主体方面都有十分相似之处。二者的区别最主要体现在侵犯的客体不同。损害商品声誉罪是通过诽谤方式侵犯竞争对手的商品声誉，进而给他人造成了经济损失，并且扰乱市场经济秩序，侵犯的客体是复杂客体。而诽谤罪侵犯的是公民的人格，是单一客体。在现实生活中，如果行为人的诽谤行为针对企业负责人或者经营者本人，则应当具体分析，行为人如果以排挤竞争对手为目的，捏造并散布虚伪的事实，既使是以企业负责人或者经营者本人为对象的，应当认定为本罪。如果行为人为发泄个人不满，蓄意贬低企业负责人个人的，应当认定为诽谤罪。
　　二是与虚假广告罪的界限。虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反法律、行政法规规定，利用广告对商品或服务作虚假的宣传、情节严重的行为。损害商誉行为与虚假广告行为有时交织在一起，如损害他人商品声誉可以通过广告的形式实施，虚假广告行为也可以通过诋毁他人的商品声誉来对自己的商品或服务作虚假宣传。二者都采取弄虚作假这一方法，在客观行为上有相似之处，且两罪都侵犯了市场竞争秩序这一客体，都是违反反不正当竞争法的行为。二者的区别在于：所侵犯的直接客体不同——损害商品声誉罪侵犯的客体是复杂客体，虚假广告罪侵犯的客体是国家对广告的管理制度和消费者的合法权益；犯罪对象不同——损害商品声誉的行为一般都是针对某一个竞争对手或某些竞争对手，被侵害者一般都是特定的市场主体，而虚假广告罪一般指向不特定的消费者或需方；行为方式不同——损害商品声誉罪是以捏造虚伪事实、散布虚伪事实的方式损害他人的商品声誉；而虚假广告罪则是利用广告对自己或者他人的商品服务作虚假宣传。
　　（三）破解本案认定的疑惑
　　1.本案中訾北佳损害他人的商品声誉中“他人”怎么判定？
　　有观点认为，本案中，被告人訾北佳损害的是整个包子行业，不存在“他人”，故在认定构罪上存在“不存在犯罪对象”的瑕疵。笔者认为，这种观点有照本宣科、僵化地理解“他人”之嫌。正如前所述，“他人”不仅包括某个具体的生产者、经营者，而且还包括某一类商品的生产者和经营者。对于某个具体的生产者、经营者的理解比较容易把握，关键是对某一类商品的生产者和经营者的理解，我们的判定原则是，对于这种不指名的行为所指对象的特定性，应依据社会一般大众的普遍认识进行判断。申言之，对“他人”的判定没有固定的标准，应当根据个案的情况具体判定。本案中，在“纸馅包子”虚假新闻播出之后，老百姓受其影响对于整个包子行业顿起疑虑，全行业的经营惨淡，訾北佳的行为已经严重损害到了该类商品的生产者、经营者的声誉，因此，本案中的“他人”是泛指意义上的某一类商品的生产者和经营者。
　　2.本案中制作假新闻的动机是否影响构罪？
　　就损害商品声誉罪而言，一般行为人的动机在于降低他人的竞争能力，从而使自己战胜竞争对手获得经济利益。但是动机作为行为人犯罪行为启动的主观缘由，对于行为过程的主观状态并不影响，即动机不影响故意的形态，相应地并不影响定罪。
　　诚如上文所述，降低竞争力仅限于是一般意义上，并不能排除行为人具有嫉妒、泄愤报复、非法牟利等其他动机，如本案的訾北佳，其特定的动机就是制作假新闻。但是特定的犯罪动机并不属于犯罪的主观方面的构成要素，亦不影响主观故意的类型状态，所以特定的犯罪动机由于不属于犯罪构成要件，也就不影响定罪。本案的訾北佳制作假新闻的动机并不影响其构成损害商品声誉罪的认定。
　　3.假新闻能否入罪？
　　在“纸馅包子”案真相大白后，来自新闻行业的声言就是假新闻不应入罪，因为新闻自由？对此，笔者持驳斥的态度，认为制作假新闻同样可以入罪。
　　新闻的真实性是新闻的灵魂，是新闻的生命力，是新闻工作者恪守的道德信条。？新闻工作者在编写新闻时必须坚持新闻的真实性，特别是一线采写人员必须深入实际，洞察事件发展，以现实情况为准绳，不可脱离实际，搀带自己的观点和想象，如实将自己的所见所闻写下来，提供给媒体，接受媒体编辑、广大读者的监督。这一点是訾北佳明知的，也是其从事新闻媒介行业之前所培训教育的主要行业规范。但是訾北佳在明知的情况，却刻意制作假新闻，已经超出了新闻自由的范围，正如宪法第五十一条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”訾北佳的行为已经损害了他人的利益，并且是严重的侵害了他人的利益和市场管理秩序，其行为已经超出合法的新闻自由的程度。最高人民法院《关于审理名誉案件若干问题的解释》规定“新闻单位对经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为损害名誉权”，司法认定了新闻侵权的存在。本案中的訾北佳已经不是主要失实，而是制作假新闻，故意捏造事实，编制《纸做的包子》的虚假电视节目，并隐瞒事实真相，使虚假节目得以播出，给社会造成了恶劣影响，其行为的社会危害性已达到应当入罪的严重程度，应对对其进行刑法评价，而不是民事责任的追究。
　　综上，訾北佳捏造并散布虚伪事实的行为，损害了包子行业的商品声誉，情节严重，已构成损害商品声誉罪，依法应当予以惩处。
　　（作者单位：北京市第二中级人民法院）