德国著作权法中电影制片者邻接权之剖析——兼谈录像制品和活动图像的含义

德国《著作权法》第94条中规定了一个非常特殊的邻接权:电影制片者的邻接权。德国法为何要规定这个权利？这个权利保护的究竟是什么？它与第95条规定的活动图像的邻接权有何不同？特别是，在体育赛事直播画面只能按活动图像享有邻接权的情况下，是否可以禁止他人的擅自转播？本文试加以简要分析。

一、 电影作品作者著作权与电影制片者邻接权的并存

在对摄制的图像的保护上，我国《著作权法》和德国《著作权法》有一个相同之处：根据独创性的差异[1]，将拍摄的图像区分为受著作权保护的电影作品（包括类似电影作品）和受邻接权保护的录像制品——相当于德国法第95条规定的活动图像（Laufbilder）。

根据我国《著作权法》第十五条第一款规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。有一种广为流传的说法是：我国《著作权法》上述有关电影作品著作权的规定是借鉴了大陆法特别是德国法的规则。比如，全国人大法工委对此做了很多解释，其中，涉及德国法的说法有：“德国著作权法认为编剧、导演等是电影作品的作者，但是电影的著作权法定由作者转让给制片者”；“我们采纳了大陆法系国家的做法，根据创作产生著作权的原则，首先应承认电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品是由编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者创作完成的”；“考虑到制片者的巨额投资和电影作品的商业运作，将电影作品的著作权赋予制片者，在理论上讲是将著作权法定转让给了制片者。”[2]

然而，仔细比较德国法与中国法的规定，我们发现：上述说法起码存在两个误区。首先，因为德国著作权法秉承著作权不得转让的原则，所以，所谓电影作品著作权法定转让给制片者，明显是个误解。根据德国《著作权法》第89条的规定，电影作品作者只是有义务将电影作品的排他性使用权授予电影制片者（Filmhersteller）[3]。换句话说，电影制片者并非像我国《著作权法》规定的那样是电影作品的著作权人。其次，德国法推定作者将电影作品的排他使用权授予给制片者的前提是“在约定不明的情况下（in cases of doubt）”。换句话说，如果另有约定，这个“推定授予”就不一定成立，这又跟我国《著作权法》将电影作品著作权法定转让给制片者是不同的。从这个意义上说，我国《著作权法》有关电影作品的权利归属规则其实更接近于美国法（电影作品著作权直接归制片者），而并非德国法。

除此之外，德国《著作权法》在推定制片者享有电影作品的排他使用权之外，还在第94条赋予了电影制片者另外一个独立的邻接权，即电影制片者享有制作、发行一个电影作品的图像载体（Bildtraeger,如果是无声电影）或音像载体（Bilder-und Tontraeger，如果是有声电影）以及使用该载体进行放映、播放或向公众提供（电影作品）的排他权利。而在我国《著作权法》中显然不存在这样的规定，这又是一个巨大的差异。

总之，德国法中，一个电影上实际上并存了两个独立的权利：一个是作者们享有的著作权（不得转让），一个是电影制片者的邻接权。

二、 电影制片者享有独立邻接权的原因

那么，德国《著作权法》为何要赋予电影制片者一个独立的“邻接权”呢？

据德国著作权学者雷炳德介绍：立法者为电影制片者提供这项邻接权，是考虑到了他们在“电影作品（filmwerk）”的制作过程中自身付出了某些值得保护的劳动投入，这些劳动投入处于“组织-技术”领域，也承担了经济责任。[4]

但是，依然值得疑问的是：当电影制片者已经根据法律“推定”享有电影作品的所有排他使用权，这个独立的邻接权有什么实际意义呢？

雷炳德的书中对此有个简单的回答：“ 有人宣称这种邻接权对于电影制片者来说可能没有什么价值，但是，在作者预先将自己对电影享有的著作权许可给著作权集体管理组织的情况下，这种权利就显示出了其重要意义。”就是说，当电影作品或被摄制成电影的已有作品（如剧本、音乐）的作者们已经事先将自己的权利授予给集体管理组织行使的情况下，电影制片者享有这个独立的邻接权，就可以使那些集体管理组织不能凭借作者授予的著作权来完全控制电影作品的使用，制片者在与集体管理组织的谈判中不至于处于十分弱势的地位。

三、电影制片者邻接权的保护对象：电影载体（Filmtraeger）

既然说电影制片者享有这个“邻接权”的原因是他们对电影作品的制作付出了劳动投入，那么，能不能说这个邻接权的客体就是“电影作品”呢？这是德国《著作权法》所需要特别面对的一个问题：如果说“是”，那么电影作品作者享有的著作权的客体是电影作品，电影制片者享有的邻接权的客体也是电影作品，同一个客体上存在两个性质不同的权利，显然在逻辑上难以自圆其说；如果说“不是”，那么这个邻接权的客体又是什么呢？

为了能够显得逻辑顺畅，德国学者作出了这样的回答：“众所周知，按照著作权法的一般规定，电影作品并不以固定为前提”[5]，但电影作品本身总是以电影母带或者电影拷贝的形式存在于电影载体（filmtraeger）中——无声电影固定于图像载体（Bildtrager），有声电影固定于音像载体（Bild- und Tontraeger），因而，“著作权法典把电影载体（filmtraeger）看做是一个特殊的法律客体而赋予其一个邻接权”[6]。换句话说：德国法中电影制片者的邻接权的客体并不是电影作品（filmwerk），而是电影载体（filmtraeger），它们是以电影胶卷（filmrollen）、录像磁带（videokassetten）、碟片（bildplatten）、DVD等形式[一个总的概念是录像制品（Videogramm）]而存在的[7]。

正因为德国法试图通过“固定”这个要件，来区分不需要固定的“电影作品（含类似电影作品）”的著作权和被固定的“电影载体”的邻接权，也许这就是德国法强调电影制片者享有邻接权的前提是已经存在固定的载体的原因。所以，在德国法中，才会出现这样的解释：对于一个直播的电视作品（Fernsehwerke），在没有根据该电视作品制作出一个“录像制品（Videogramm）”之前，是不存在邻接权保护的——虽然该直播的电视作品可以享有著作权保护。

德国著作权法在“创设”出一个电影制片者的邻接权后，为解释这个邻接权的保护对象而不得不大费周折和绞尽脑汁，不得不用“电影载体”这样的概念来描述这个邻接权的保护对象，也是情有可原。这是因为德国法硬要在一个电影作品上再为制片者叠加一个邻接权出来，所以在无法说“这个是电影作品的邻接权”的情况下，只能说“这个是电影载体的邻接权”。但是，德国法的这套说辞难免顾此失彼。因为所谓电影载体的邻接权的实质内容还是电影制片者对电影作品的复制、发行、放映和传播的权利，电影制片者是因为其在电影作品制作中的劳动投入而享有了邻接权，并不是因为其在电影载体的制作中投入了劳动而享有了邻接权。所以，德国法中把电影制片者邻接权保护对象指向电影载体（包括图像载体和音像载体）这样的物质载体，是为了理论上能够自圆其说而不得已生硬制造出来的邻接权保护客体。但是，实际上与其说这个邻接权是在保护这些有形的物质载体（录像制品Videogramm），不如说是在保护载体中的无形的“电影图像”，当然，必须是已经固定在载体中的电影图像。而我国《著作权法》中并不存在德国这样的电影制片者的邻接权，所以，也不存在“电影作品的载体”是邻接权保护对象的说法，相反，电影作品的录像带或DVD等物质载体无非是该电影作品的一个复制件而已，这种复制件的制片者不可能享有什么独立的邻接权。

与此类似，德国法中的录音制品（Tontraeger）（对应《罗马公约》中的Phonogram[8]）,也是颇为令人费解的一个概念。从字面意思来看，它是指“制品”这个载体，但是，从实际保护的对象来看，其实是指录制的或者说固定的声音。那么，为何会导致公众理解该概念时出现字面意思和实质含义之间的差异呢？笔者以为，与上述在一个电影作品上生发出来两个不同的权利（一个著作权和一个邻接权）的原因类似，因为大陆法中的邻接权制度首先明确保护的是表演者的权利，而当音乐表演者对其表演——无论是未固定的声音，还是固定的声音——享有独立的权利后，著作权法再要保护录音制作者权利的时候，对于该权利客体的描述似乎出现了逻辑上的困惑：如果说录制者权利保护的也是“固定的表演（声音）”，那就和表演者权利的客体相混同了；如果说录制者权利保护的是“制品（有形载体）”，那更加会导致很多理论和实践上的矛盾和麻烦。我国《著作权法》承接了大陆法的衣钵，规定了表演者权利和录音制作者权利，因此在“录音制品”这个概念的规定和解释上也是令人困惑：它到底是录音，还是制品？相反，美国法没有邻接权，并不区分表演者权利和录音制作者权利，直接把sound recording（无形的客体，可以翻译为“录音”或录音作品[9]）规定为受版权保护的作品，而且音乐表演者以及录音制作者都对此享有权利[10]，这样就不存在将一个东西说成两个不同的东西的必要了，同时还可以跟美国版权法中的另一个概念Phonorecord（表述“录音制品”这个物质载体）清晰地区分开来了：一个是版权保护的客体（录音作品sound recording），一个是该作品的载体（录音制品Phonorecord）。

不过，德国法将电影制片者的邻接权的客体规定为“电影载体”而并非“电影作品”，倒是可以具有一个特殊的法律效果：电影制片者不能运用这个邻接权来对抗他人对电影作品的再次摄制行为或者剽窃行为，而只能禁止他人复制、发行该录制的电影载体或利用这个载体来放映、播放、传播电影作品[11]。而如果说电影制片者邻接权的保护对象也是电影作品的话，恐怕他也可以像电影作品的著作权人那样可以对抗他人拍摄同样的电影作品或者剽窃电影作品的行为了，但这显然不是这个邻接权所具有的权利。从这个意义上说，把电影制片者邻接权的保护对象界定为电影载体，倒也是有一定的合理性。

四、电影载体邻接权和活动图像邻接权的异同

如前所述，德国《著作权法》根据独创性的差异将拍摄的图像区分为受著作权保护的“电影作品”和受邻接权保护的“活动图像（Laufbilder）”。根据德国法第95条规定，活动图像邻接权的权利内容、保护期限等与第94条有关电影制片者邻接权是一致的。因此，德国《著作权法》中电影制片者享有的邻接权不仅适用于电影载体（第94.1条），还适用于活动图像（第95条）[12]，前者是针对构成电影作品或类似电影作品的图像载体或音像载体（Bildtraeger, Bild- und Tontraeger），后者是针对不构成电影作品而只能享有活动图像保护的连续的图像或连续的音像（Bildfolgen, Bild- und Tonfolgen）。

有疑问的是：德国法中，活动图像享有“邻接权”保护的前提是不是也要以该活动图像已经被制作成为录像制品（Videogramm）为前提呢？特别是，就一个直播的体育比赛画面而言，如果它不构成受著作权保护的类似电影作品（电视作品），这时，是否可以依据第95条的规定（参照第94.1条规定的电影制片者享有的排他播放权）禁止他人进行电视转播或者网络转播呢？

依据德国法，那些构成类似电影作品的现场直播的电视作品，确实并不产生电影制片者的邻接权，邻接权的产生必须通过将电视作品固定在某个音像制品上（Videogramm）才可以，但是，笔者以为，这并不适用于不构成类似电影作品（电视作品）的活动图像。理由如下：

首先，对于那些具有独创性而可以构成作品的直播电视画面，本身就可以享有著作权的保护，直接可以依据著作权人享有的“播放权”去禁止他人的复制、发行、放映和传播行为，而无需借助第94.1条规定的电影制片者的邻接权去禁止，所以，即使直播的电视画面因为没有固定而使得制片者无法享有邻接权保护，也一点不影响其依据著作权来保护——因为类似电影作品（电视作品）并无固定要求。然而，当电视直播的体育比赛画面无法构成电视作品而只能享有“活动图像”保护的时候，如果它既无法依据著作权去禁止他人的复制和传播，又因为直播画面“尚未固定”而无法依据邻接权禁止他人的复制和传播的话，那么，德国学者宣称的“对体育赛事（sportveranstaltungen）的转播不属于电视作品，只能被作为活动图像受到保护”[13]，就几乎是一句空话了。所以，我们不能因为德国著作权法第94.1条规定的电影制片者邻接权的保护对象是电影载体（filmtraeger），就直接得出第95条规定的活动图像也要以该活动图像制作成为录像制品（Videogramm）才可以享有邻接权的保护的结论。笔者目前为止也还没有发现有关文献说过：在德国法中，体育赛事直播画面因为尚未固定而无法作为活动图像享有邻接权保护。

其次，从德国《著作权法》第95条使用的术语来看，该条保护的是“活动图像（laufbilder）”,翻译成英文是motion picture, 指的是连续的图像（Bildfolgen）或者连续的音像（Bild- und Tonfolgen），而并非德国著作权法其它条文中（比如第94.1条）用来表述物质载体概念的图像载体（Bildtraeger）或音像载体（Bild- und Tontraeger）。从这个意义上，德国法中的“录像制品（Videogramm）”和“活动图像”并不能划等号，前者是固定的物质载体，而后者是无形的图像，虽然活动图像也总是需要固定在一定的物质载体中，但该邻接权保护的并非是录像制品，而是固定的活动图像。

再者，即便说活动图像的保护要以固定为前提，笔者认为活动图像事实上必然已经固定，因为没有固定，哪来图像呢？直播的体育比赛视频虽然是即时播出的画面，但这个画面也应该已经是摄制完成的或者说是已经固定的，如果没有摄制完成，怎么可能播出呢？所以，关键是如何理解“固定（fixation）”：固定到底是指活动图像的摄制或录制行为，还是指把录制或摄制后的图像再制作成为录像带之类的录像制品的行为？笔者以为，我们不应该望文生义地理解“录像制品”的含义，不能把“固定”狭义地理解为必须要制作出通常所说的“制品”。其实，在以前用胶片拍摄的时候，只要画面被固定在胶片中就可以算是固定，就已经存在录像制品；在如今数字拍摄的背景下，只要画面被固定在数字摄影器材的存储卡中，也可以算是固定了，也已经存在录像制品。同样的道理，即便是按德国法第94.1条保护的电影载体的邻接权，我们也不能机械地理解这个载体就只能是录像带、DVD等载体，它也可以是胶片或数字存储卡；即便说这个邻接权的客体是电影载体，我们也不要误以为这个邻接权真的是保护“物质载体”，恰恰相反它保护的依然是非物质的图像。就我国《著作权法》规定的录像制品而言，也是如此：虽然字面意思似乎是保护“图像的录制品”，和德国的“活动图像”不是一个概念，但本质上，我们都知道这其实保护的是被固定的图像而不是“制品”本身。录像制品，与其说它是“制品”这个载体，不如说它是被首次固定的“图像”。

总之，笔者以为，在德国著作权法中，直播的体育赛事画面直接可以作为第95条规定的活动图像享有邻接权，权利人可以禁止他人复制、发行和传播该体育赛事画面。退一步说，就算因为体育比赛直播画面尚未固定在音像制品中而无法禁止他人的转播行为，也还可以依据广播组织（电视台）享有的对“电视节目”的转播权来加以禁止。而事实上，体育比赛节目的直播者和体育比赛画面的制片者往往就是一回事情。

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[1]    参见【德】雷炳德：《著作权法》，张恩民译，第154页，第144段。

[2]    胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，第79-82页。

[3]     德国著作权第89条英文版的相关表述是：Anyone who undertakes to participate in the production of a film shall, in the event that he acquires a copyright in the cinematographic work, grant the producer of the film the exclusive right to use in all manners the cinematographic work。https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_urhg/englisch_urhg.html#p0676。

[4]     参见雷炳德，第524页，第417段。

[5]     笔者以为，德国法提出电影作品不以固定为要件，只是针对有的国家认为电视直播画面没有固定而无法受著作权保护的主张而来的。作为一种理论上的妥协，为了使得直播的电视作品能获得著作权保护，所以提出了电影作品不以固定为要件的观点。但是，事实上，并不存在“未固定”的电影作品。因为电影作品是摄制的画面，而摄制本身就是将图像固定在一定介质或载体上的行为。

[6]     参见雷炳德，第524页，第417段。

[7]     笔者将“Videogramm”翻译为“录像制品”或者“音像制品”，这是德国法中的图像载体Bildtrager或音像载体Bild- und Tontraeger的一个总称。两者基本上是一个意思。

[8]    根据WPPT，“phonogram” means the fixation of the sounds；“fixation” means the embodiment of sounds。 这里的“embodiment of sound（声音的体现）”是什么意思呢？《版权法与因特网》（米哈依.菲彻尔著，大百科全书出版社）一书【第873页】对此的解释是“任何类型的物质形式”，即声音的物质载体（制品）。 仅从字面逻辑来看，如果说“phonogram” means “fixation of sounds”，而“fixation” means “embodiment of sounds”，那么似乎是，phonogram=fixation of sound=embodiment of sounds，phonogram就又成为“制品”了。参见张伟君的博客：美国版权法中“录音”的权利人，2012.9.29，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f4101017qlh.html。

[9]     国内学者一般将它翻译为“录音制品”，笔者不太认同这个译法。虽然美国法中sound recording的实质和大陆法中的“录音制品”类似，但如果将sound recording翻译为“制品”，就无法与美国法中的另一个表示载体的概念Phonorecord（这个才是真正意义上的“制品”）相区分了。

[10]    张伟君的博客：美国版权法中“录音”的权利人，2012.9.29，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f4101017qlh.html。

[11]     参见雷炳德书，第525页,418段。

[12]     德国著作权法中，似乎并没有专门的“活动图像制片者”的概念，而直接以“电影制片者”的概念来一并指代“活动图像”的权利人。

[13]    参见雷炳德书，第157页（中文版）,第114页（德文版），第149段。