录音制作者在我国不享有“二次获酬权”吗？
我们究竟有什么样的迫切性去规定录音制品制作者的广播权以及表演权呢？笔者以为呼吁者尚需要给出更为充分的理由！
【一】录音制作者在我国享有“信息网络传播”的二次获酬权利
近日，我国学者撰文呼吁赋予录音制作者“二次获酬权”【林秀芹：录音制作者是否应享有“二次获酬权”？业内人士有话说】。什么是录音制作者的“二次获酬权”呢？根据该文的界定：
录音制品或其复制品，其“二次使用”区别于将录音制品或其复制品进行少量的、非经营性的、私人的初始使用，而是将上述录音制品或其复制品进行播放或以其他方式进行公开传播。如在广播电台、电视台使用录音制品及复制件进行播放，营业场所的经营者使用录音制品及复制件进行机械表演等录音制品均属“二次使用”。
说穿了，所谓赋予录音制作者“二次获酬权”，就是赋予录音制作者就“公开传播”录音制品的行为获取报酬的权利。
那么，我国录音制作者不享有”公开传播权”吗？我国《著作权法》明确赋予录音（以及录像）制作者复制、发行、出租和通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利（第42条第1款），甚至还赋予了录像制作者电视播放权（第46条规定电视台播放录像制品应当取得录像制作者许可并支付报酬）。因此，录音制作者显然不仅可以发行、出租录音制品来获取报酬，还可以通过信息网络传播获取报酬，而无论是“发行、出租”，还是“信息网络传播”，肯定都不是该文所说的“非经营性的、私人的初始使用”（笔者理解这大概是指个人为了欣赏音乐而通过播放工具播放录音制品的意思）。即便“发行、出租”算不上是“公开传播”行为，而“信息网络传播”毫无疑问是属于“公开传播”行为。既然录音制作者完全可以向通过信息网络传播其录音制品的音乐网站收取报酬，那么，在互联网传播成为最普遍的音乐传播方式的今天，这不就是我国录音制作者目前所拥有的最具有商业价值的“二次获酬权”么？
【二】录音制作者想要的是广播和机械表演的二次获酬权
如此说来，我国录音制作者并非没有所谓的“二次获酬权”。那么，何来应不应该赋予其“二次获酬权”的问题呢？
仔细读完该文，我们才恍然大悟: 原来，该文呼吁的录音制作者“二次获酬权”，其实是唱片公司长期以来不停要求在我国《著作权法》中增加的“机械表演权”和“广播权”。“二次获酬权”，不过是换个说法而已。
根据该文的观点：
“录音制作者邻接权权利的范围应与其成果所公开传播的范围等同。赋予录音制作者广播权、公开表演权，将这两种权利纳入录音制作者邻接权权利的范围，具有理论上的正当性支持。”
换句话说，目前我国著作权法赋予录音制作者的包括信息网络传播权在内的四项权利还不够，还得再加上“表演权”和“广播权”才行。
笔者没有记错的话，这样的观点和呼吁，早在2007年国家版权局启动《著作权法》第二次修订调研工作的时候，就出现了。当时笔者作为同济大学知识产权学院承担的“著作权权利内容的完善”与“邻接权权利内容的完善”两个调研报告的主要执笔人，也曾经参与过对这个问题的讨论，并在《电子知识产权》接连发表过两篇文章阐述过自己的观点【《录音制品制作者的广播权和表演权应该缓行》，载于《电子知识产权》2007年第10期；《维权还是扩权：这是个问题——再谈录音制作者的表演权和广播权》，载于《电子知识产权》2008年第1期）
】。之后，因为2009年WTO争端解决机构做出我国《著作权法》第4条违反国际条约义务的裁决，2010年在仅仅删除了“禁止出版传播的作品不受本法保护”的规定（附带加了一条“著作权质押”的规定）后，《著作权法》的第二次修改就匆匆出炉，其余条文没有丝毫变化。所以，曾经设想的著作权法“第二次修改”其实无果而终，录音制作者企图“扩权”的努力也没有实现。
随着《著作权法》第三次修改工作的启动，录音制作者的呼吁看起来有了积极的效果，在2012年起草的修订草案稿文本（一二三稿）以及2013年国务院法制办公布的《著作权法（修订草案送审稿）》第40条中，明确了这样的规定：
第四十条 以下列方式使用录音制品的，其录音制作者享有获得合理报酬的权利：
（一）以无线或者有线方式公开播放录音制品或者转播该录音制品的播放，以及通过技术设备向公众传播该录音制品的播放；
（二）通过技术设备向公众传播录音制品。
即，录音制作者虽然没有取得排他的广播（播放）权和机械表演权，但享有了就此获得报酬的权利。
然而，好事多磨。过了3-4年后，2013年的《著作权法（修订草案送审稿）》又无果而终，取而代之的似乎是2017年底据说曾“定向征求意见”的另一个草案文本。而在这个文本中，录音制作者就广播（播放）和机械表演获得报酬的权利的规定，又无影无踪。于是，唱片业协会又不得不重新出发去争取上述两项新的权利，知识产权界不时冒出赋予录音制作者广播权和表演权的呼吁，也就不奇怪了。
【三】赋予录音制作者广播和机械表演“二次获酬权”的理由是否足够充分？
然而，从2007年到现在的10多年时间里，赋予录音制作者更多权利的理由和说辞似乎并没有什么实质性的变化。
（1）理由一：网络音乐对唱片业通过发行录音制品获取商业利益带来了冲击。
如上面提到的【林秀芹：录音制作者是否应享有“二次获酬权”？业内人士有话说】一文指出：
数字音乐时代，互联网的发展对音乐产业的冲击不容忽视。根据国际唱片业协会的统计数据，全球音乐市场已经经历了15年的下滑。……录制音乐产业依靠复制权、发行权获得的收益急剧萎缩，在这种行业现状之下，获取二次使用之收益已经成为录音制作者合理收入的重要组成部分。
这个理由，其实2007年《中国新闻出版报》刊登的文章【马春茂：《矫正牙齿与争取权利》，2007年11月5日】就提出来过：
“唱片业正面临着盗版和传播方式变化带来的双重挑战，不少小型唱片公司已经走到生死边缘，他们对获得广播权和表演权的要求是非常迫切的。”
然而，这个理由其实并不充分。
首先，虽然网络音乐确实冲击了传统的录音制品的发行，发行收益急剧萎缩，使得唱片业无法从传统的录音制品发行中获取利益回报，但是，我国《著作权法》已经对此进行了补救——录音制作者早就享有了“信息网络传播权”，起码，对于交互式传播录音制品的行为，录音制作者是拥有获取报酬的权利的。
其次，如果说在10多年前，由于众所周知的“网络盗版”——国内有7000多个音乐网站可以提供MP3下载，而真正合法的是20家【这里引用的是时任国家版权局版权司副司长许超先生的说法，参见周珍：《盗版对影音产业危害无穷》，2006年6月21日】——使得唱片业本来可以通过行使网络传播权来获得利益的期望彻底落空，《著作权法》赋予录音制作者的网络传播权利成为中看不中用的美丽泡沫，于是他们不得不转而寻求新的权利的话，那么，10多年过去了，中国的网络版权保护水平已经有了翻天覆地的变化，如国际唱片业协会（IFPI）国际贸易司主任Xenia Lwasko的评价：
“2017年全球音乐产业总收入达173亿美元，来自数字音乐领域的收入占据了54%。我们注意到，中国音乐产业已占全球总收入的14%，而其中70%来自数字领域，这应该感谢中国国家版权局对于网络音乐版权市场的专项治理，创建了如今欣欣向荣的数字音乐市场。” 【链接：3个亿！2018年中国音乐著作权使用费收入将创新高】
既然如此，10多年前在网络音乐盗版猖獗的情况下，尚没有赋予录音制作者新的权利的迫切性，10多年后唱片业已经可以从网络数字音乐市场收取大量使用费的情况下，赋予其新的获酬权的迫切性又在哪里呢？
（2）理由二：录音制品业对广播电视业做出了贡献。
如上面提到的【林秀芹：录音制作者是否应享有“二次获酬权”？业内人士有话说】一文指出：
“中国广播和电视行业则发展迅速，录音制品在广播电视行业的高额收入中所贡献的市场价值无从体现。在产业规模相差如此悬殊、广播电视行业完全有能力向录音制作者支付费用的情况下，如选择一味保护广播电视行业的利益而非从利益平衡的角度考虑，则不符合现实的市场规律、不利于市场健康发展。”
上述理由似是而非。
首先，这个理由最多适用于录音制作者对“广播”行为的获酬权，却无法解释为何同时也应该对“机械表演”行为增加获酬权。
其次，广播电视行业大量使用录音制品，这不假，但这并不意味着广播电视行业没有支付使用音乐的版权费。根据《著作权法》第44条的规定：广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。2009年11月10日国务院发布了《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》，自2010年1月1日起施行。虽然这个付费办法来得有点迟，但是毕竟我国广播电视机构已经逐渐形成了向音乐作品著作权人支付版权费的意识和规则，只不过这个钱是给音乐作者的，而不是给录音制作者的而已。如果法律再赋予录音制作者一个广播权，无非是就同一个广播行为增加一个收费主体，再多支付一笔音乐广播的版权使用费而已。
再者，我国著作权法规定著作权人应享有广播权已经有将近30年了，著作权法第44条也明确要求国务院规定广播电台、电视台向著作权人支付报酬的具体办法，而如前所述，这个办法直到2009年才出台，词曲作者们最近几年才逐渐收到了广播组织支付的报酬。因此，要说最紧迫的，倒不是赋予录音制作者什么广播权，而是要切实落实著作权法赋予作者的广播权。我们可以想象的是：如果在音乐作品作者之外，《著作权法》也赋予录音制作者就广播行为的获酬权，那么，必然会再次打破目前音乐广播市场中好不容易逐步形成的利益平衡，要么让广播电视台为使用录音制品支付更多的使用费（增加一笔使用费给录音制作者，说不定还得再增加一笔使用费给音乐表演者），要么在不增加新的使用费的情况下让录音制作者从广播电视台支付给音乐作者的版权使用费中分得一杯羹——如果是这个结果的话，就得问一下：音乐作者们答应不答应？
【四】录音制作者拥有广播和机械表演的二次获酬权是否具有必要性？
《著作权法》只规定音乐作者享有广播权和表演权，而不赋予录音制作者广播权和表演权，就一定不合理呢？
首先，从录音制品邻接权发展的历史来看，长期以来，录制者的权利一直限于复制和发行，而新的权利一般是由于新的传播方式的出现对原有的发行权利产生了不利影响而产生的。比如，出租权的出现，是因为出租录音制品会影响原有的发行；网络传播权的出现是因为网络传播音乐对原有的录音制品发行造成极大的冲击。而广播电台、电视台播放录音制品本身一般不会对录音制品的销售造成什么不利的影响，反而，由于广播电台、电视台不断播放而产生的广告效应，使得公众能够知悉该音乐的存在，促使喜爱该音乐的消费者去该买该录音制品，更有助于录音制品的发行。
其次，即使在西方发达国家，著作权制度也是经过几百年的发展才慢慢建立起现在这样一个权利保护体系的，著作权和邻接权的内容的扩充是循序渐进的，每每确立一个新的权利总是伴随着大量的争论和妥协；而且，各国的保护水平也并不见得一致。因此，如果国际条约没有强制要求我们保护的，有的即使在发达国家也并不见得受保护的（如，美国版权法赋予录音制品的公开表演权也仅仅限于网络环境下的数字传播方式），作为一个发展中国家，就没必要为了跟“潮流”而自加砝码，太严格要求自己了。当我国《著作权法》早已经赋予录音制作者信息网络传播的二次获酬权的情况下，再赋予广播和机械表演的二次获酬权的必要性，值得商榷。
再者，虽然我国《著作权法》规定录音制品制作者享有广播权甚至表演权并非存在不可逾越的障碍，但是，我们应该注意的是，一个新的邻接权利的出现，最终会增加传播机构（其实是转移给社会公众）新的版权费用支出，也会给国家为实施该权利而带来的新的执法和运行成本。在一个录音制品上，起码存在三个独立的权利：音乐作品的权利（著作权）、音乐表演的权利（表演者权）、音乐录音的权利（录制者权）。如果赋予录音制作者表演权和广播权，那么表演者也得享有这样的权利，这时，要使用（机械表演或者广播）该音乐的录音，理论上起码要取得这三个权利主体的授权许可，才能合法使用。然而，这么精密而复杂的权利和制度设计，并不会带来作品传播上的便利，反而造成作品利用上的困难。在音乐市场的运作过程中，如果不彻底理清著作权和各项邻接权之间的关系，精心设计一套复杂的合同，一不小心就会导致法律规定的各项邻接权的许可或授权上的漏洞，于是就会产生种种不可预料的违法行为和权利纠纷。
我们究竟有什么样的迫切性去规定录音制品制作者的广播权以及表演权呢？笔者以为呼吁者尚需要给出更为充分的理由！
end