四部反垄断指南亮点评析
国家市场监督管理总局反垄断局公布国务院反垄断委员会关于汽车业、知识产权领域、横向垄断协议案件宽大制度适用和经营者承诺的四部反垄断指南。这四部众所期待的指南的起草和公布横跨了五年，见证了中国竞争政策的产生和发展。这四部反垄断指南是中国反垄断执法机构总结执法经验、统一执法思路和原则，积极回应市场竞争中出现的新现象、新问题的开创性成就，将在汽车业、知识产权、宽大制度和经营者承诺领域给予企业清晰指引，并进一步切实强化竞争政策在中国的基础性地位，推动中国更深、更高层次的改革开放。
我们分析摘取以下核心看点与您分享。
《关于汽车业的反垄断指南》（汽车业指南）
汽车业指南是第一部针对汽车行业的经营模式颁布的行业性反垄断指南。汽车业指南对于其他行业具有参考意义，尤其是对纵向非价格限制的豁免制度，是对中国关于纵向限制政策的进一步明确，对市场上其他行业经营者的商业实践具有非常重要的指引作用。
豁免
对不具有显著市场力量的经营者设置的纵向地域限制和客户限制，推定适用《反垄断法》第十五条的豁免规定。执法实践和理论研究表明，在相关市场占有30%以下市场份额的经营者有可能被推定为不具有显著市场力量。指南同时强调市场份额标准不应被僵化运用，国务院反垄断执法机构仍然可以根据个案具体情形对相关行为适用《反垄断法》第十四条的规定。
核心限制
不适用推定豁免的核心限制包括：限制经销商的被动销售、限制经销商之间交叉供货、限制经销商和维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件。
关于建议价、指导价和限定最高价
如果由于协议一方的压力或激励，建议价、指导价或最高价被多数或全部经销商所执行，在实质效果上等同于固定转售价或最低转售价时，该等行为有可能被认定为固定转售价或限定最低转售价。
《关于知识产权领域的反垄断指南》（知识产权指南）
知识产权和反垄断具有既对立又统一的关系，两者存在一定的冲突。反垄断制度通过对限制竞争行为的规则防止知识产权的滥用，促使市场达到最优效率状态，增进消费者福利。例如在高通案中，认定当事人存在滥用无线标准必要专利许可市场和基带芯片市场支配地位，责令其停止滥用行为并处以60.88亿元人民币的罚款。
安全港
如果经营者符合下列条件之一，通常不将其达成的涉及知识产权的协议认定为《反垄断法》第十三条第一款第六项（国务院反垄断执法机构认定的其他竞争者之间的垄断协议）和第十四条第三款规定（经营者和交易相对人达成的国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议）的垄断协议，但是有相反的证据证明该协议对市场竞争产生排除、限制影响的除外：
(1) 具有竞争关系的经营者在相关市场的市场份额合计不超过20%； (2) 经营者与交易相对人在受到涉及知识产权的协议影响的任一相关市场上的市场份额均不超过30%； (3) 如果经营者在相关市场的份额难以获得，或者市场份额不能准确反映经营者的市场地位，但在相关市场上除协议各方控制的技术外，存在四个或四个以上能够以合理成本得到的由其他经营者独立控制的具有替代关系的技术。 涉及知识产权的经营者集中
经营者通过涉及知识产权的交易（比如知识产权转让和排他性许可）取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，可能构成经营者集中。
标准必要专利涉及的特殊问题
标准必要专利指实施某项标准必不可少的专利。认定拥有标准必要专利的经营者是否具有市场支配地位，除了考虑一般知识产权的经营者是否具有市场支配地位的分析因素外，还要考虑以下因素：
(1) 标准的市场价值、应用范围和程度；
(2) 是否存在具有替代关系的标准或者技术，包括使用具有替代关系标准或者技术的可能性和转换成本；
(3) 行业对相关标准的依赖程度；
(4) 相关标准的演进情况与兼容性；
(5) 纳入标准的相关技术被替换的可能性。
拥有市场支配地位的标准必要专利权利人通过请求法院或相关部门作出或者颁发禁止使用知识产权的判决、裁定或者决定，迫使被许可人接受其提出的不公平高价许可费或者其他不合理的许可条件，可能排除、限制竞争。
《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》（宽大指南）
宽大制度是指对前若干个主动向反垄断执法机构“投案自首”并配合调查的经营者免予或减轻处罚的制度。宽大制度有利于推动垄断协议案件的调查，提高执法效率，节省执法成本。美国、欧盟、加拿大、德国、日本、韩国等均已确立本司法管辖区内的宽大处理制度。在中国，日企汽车零部件和轴承价格垄断案、滚装货海运企业价格垄断案、浙江省保险行业协会价格垄断案亦体现了宽大制度的适用。
宽大待遇
一般情况下，执法机构在同一垄断协议案件中最多给与三个经营者宽大。如果案件重大复杂，涉及经营者众多，并且申请宽大的经营者确实提供了不同的重要证据，执法机构可以考虑给与更多的经营者宽大。
对于第一顺位的经营者，执法机构可以对经营者免除全部罚款或者按照不低于80%的幅度减轻罚款。在执法机构立案前或者依据《反垄断法》启动调查程序前申请宽大并确定为第一顺位的经营者，执法机构将免除全部罚款，但是经营者组织、胁迫其他经营者达成、实施垄断协议或者妨碍经营者停止该违法行为的除外。对于第二顺位的经营者，执法机构可以按照30%至50%的幅度减轻罚款。对于第三顺位的经营者，执法机构可以按照20%至30%的幅度减轻罚款。对于后续顺位的经营者，可以按照不高于20%的幅度减轻罚款。
执法机构在减免罚款的同时可以考虑依照上述规定处理经营者的违法所得。
事先沟通与宽大申请
执法机构鼓励经营者尽可能早地报告垄断协议有关情况。经营者申请宽大前，可以匿名或者实名通过口头或者书面方式与执法机构进行沟通。但是，只有向执法机构提交垄断协议有关情况的报告及重要证据的经营者才可以申请免除或减轻处罚。
宽大申请报告
宽大申请报告应当包含垄断协议的参与者基本信息、垄断协议的情况、垄断协议主要内容、影响的地域范围和市场规模、实施垄断协议的持续时间、证据材料的说明、是否向其他境外执法机构申请宽大和其他文件材料。
重要证据
第一个申请免除处罚的经营者提供的重要证据是指：
(1) 就执法机构尚未掌握线索或者证据的案件，足以使执法机构立案或者依据《反垄断法》启动调查程序的证据；
(2) 执法机构立案后或者依据《反垄断法》启动调查程序后，经营者提供的证据是执法机构尚未掌握的，并且能够认定构成《反垄断法》第十三条规定的垄断协议的。
第一个之后申请宽大的经营者提供的重要证据是指：
(1) 在垄断协议的达成方式和实施行为方面具有更大证明力或者补充证明价值的证据；
(2) 在垄断协议的内容、达成和实施的时间、涉及的产品或者服务范畴、参与成员等方面具有补充证明价值的证据；
(3) 其他能够证明和固定垄断协议证明力的证据。
《垄断案件经营者承诺指南》（承诺指南）
经营者承诺是世界各国在反垄断法实施过程中普遍采用的一项制度，是指经营者在反垄断调查过程中，承诺停止或放弃被指控的垄断行为，并采取具体措施消除对竞争的不利影响，反垄断执法机构经评估后认为可以达到执法目的，作出接受承诺的决定。承诺指南立足于中国国情，为执法实践中承诺制度的适用提供更为明确、具体的指引性规则。
经营者承诺制度的适用范围
对于具有竞争关系的经营者之间固定或者变更商品价格、限制商品生产或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场的横向垄断协议案件，执法机构不应接受经营者提出承诺，实施中止调查。
经营者在行政处罚事先告知后提出承诺的，执法机构一般不再接受。
经营者履行承诺措施的期限
经营者履行承诺措施的期限，由执法机构根据具体案情决定。
经营者在履行期限前已经完全履行承诺或者由于市场竞争状况发生重大变化已经没有必要继续履行承诺的，经营者可以申请提前终止调查。
对承诺措施的分析审查
执法机构在对经营者的承诺进行审查时，可以综合考虑以下因素：
(1) 经营者实施涉嫌垄断行为的主观态度；
(2) 经营者实施涉嫌垄断行为的性质、持续时间、后果及社会影响；
(3) 经营者承诺的措施及其预期效果。
我们也注意到对比征求意见稿版本，最终生效版所作的重要修改和调整，比如：
(1) 汽车业指南中纵向地域限制和客户限制被推定豁免的市场份额从25%-30%以下进一步明确为30%以下；
(2) 知识产权指南新增了涉及知识产权的经营者集中的一系列规定；
(3) 宽大指南中删除了“申请宽大的经营者提供的材料不得作为相关民事诉讼的证据使用”，意味着在中国反垄断民事诉讼中，宽大申请人提供的承认其违法行为的文件有可能被强制要求出示或披露。
上述四部反垄断指南均已于2019年1月4日起生效。
如需更多信息，请联系我们。
Adelaide Luke 陆雅丽
Asia Competition Head
Hong Kong
Adelaide.Luke@hsf.com
Frances Xu 徐明妍
Partner, Competition, Regulation & Trade
Kewei (Shanghai)
Frances.Xu@hsfkewei.com
Howard Chan 陈孝廉
Associate, Competition, Regulation & Trade
Hong Kong
Howard.Chan@hsf.com
Hazel Xu 许慧中
Lawyer, Competition, Regulation & Trade
Kewei (Shanghai)
Hazel.Xu@hsfkewei.com
史密夫斐尔律师事务所是领先的全球一体化综合性律所，在全球各主要司法辖区设有26家办公室，拥有约3000位律师。本所根植大中华区市场30余年，北京、上海、香港三个办公室拥有强有力的律师团队，对中国的商业文化有着细致深入的体会和理解，为客户提供高效、优质的全方位法律服务。
史密夫斐尔与上海市自贸区的科伟律师事务所正式联营，通过科伟史密夫斐尔联营办公室 (Herbert Smith Freehills Kewei (FTZ) Joint Operation) 提供中国法及外国法服务。