近期笔者承办两个关于委托项目经理管理施工的关联案件，这两个关联案件均涉及到同一份《项目经理委托管理合同》。而对于该合同，上海市的两家法院却作出完全不同的定性：其中上海市长宁区人民法院以委托合同纠纷案件立案受理，而嘉定区人民法院则认为属于建设工程施工合同，并依法将案件移送至案涉工程所在地法院专属管辖。因对合同定性的不同，导致适用的法律条文不同，当事人的法定权利义务也不同，法院审理案件的思路更加不同。

张某系某建筑施工单位（以下简称A公司，该公司系我方委托人）的注册建造师，双方签订正式劳动合同。2012年6月，A公司指派张某派驻山东某工地担任项目经理，双方书面签订《项目经理委托管理合同》。合同约定张某负责涉案工程的施工进度、质量、安全管理以及工程款的收取、结算工作。2013年，张某利用项目经理的职务之便，擅自侵占了山东项目建设单位支付的144万工程款。为追讨被侵占的工程款，A公司向张某住所地上海市长宁区人民法院提起诉讼，并依据《项目经理委托管理合同》的约定，要求张某返还钱款及承担违约责任。长宁区法院经审核后，以委托代理合同为案由立案，并按《项目经理委托管理合同》中约定的权利义务来审理本次纠纷。后经长宁区法院协调，双方达成调解合意：张某承诺返还侵占的144万元。

在案件审结后，张某认为A公司在履行该《项目经理委托管理合同》时未按照约定支付其管理费用，同样以委托管理合同纠纷为案由，向A公司生产基地所在的上海市嘉定区人民法院起诉。嘉定区法院经评议后认定该《项目经理委托管理合同》属于建设工程施工合同，依据《民诉法司法解释》第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条之规定，将本案移送至山东省东营区广饶县人民法院审理。

同一份合同，两处法院给出截然不同的认定。这说明在法律层面上，关于委托项目经理管理施工这一经营模式尚未有统一的定性。在司法实践中，究竟应如何认定该类施工模式？结合本案的具体案情，笔者谈谈自己的一些想法，希望能与有兴趣的读者一起探讨：

1、关于本案所涉《项目经理委托管理合同》定性的问题。笔者认为，合同约定的具体内容是判断合同性质的主要依据。在涉案《项目经理委托管理合同》中，当事方约定：A公司员工张某接受A公司指派至山东省东营市广饶县某施工现场进行管理，并主要负责现场管理、施工进度的管控、成本的控制、工程款的收取、工程结算资料和竣工验收资料的收集等工作。为此，A公司向张某支付相应的管理费用。仅就约定内容来看，笔者偏向于该《项目经理委托管理合同》系由受托人处理委托人事务的合同，属于合同法第三百九十六条中规定的委托代理合同的范畴。如当事人签订合同时是自愿平等的，且所签合同约定的条款不违反《合同法》第五十二条规定之情况，则该合同应认定为有效合同。若因履行该《项目经理委托管理合同》而发生的民事纠纷的，人民法院以委托代理合同纠纷立案审理的，符合合同法的相关规定。

2、对于同一份《项目经理委托管理合同》，嘉定区人民法院认定为建设工程施工合同。对此，笔者尚存在一些疑惑，笔者认为：

（1）虽然张某在施工现场直接负责管理工作，但并不意味着其属于建设工程施工合同的施工人。无论《项目经理委托管理合同》，还是A公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》，均明确约定A公司是涉案工程的施工主体。在实际施工过程中，张某也仅仅是A公司的工作人员，担当项目经理职位，并非实际施工人，其并不具备建设工程施工合同的主体资格。

（2）若认为张某是以项目经理内部承包模式进行实际施工，那么所谓项目经理内部承包合同是否就必然属于建设工程施工合同？关于项目经理内部承包合同，在法律层面同样未有明确规定，但在部分省、直辖市的高院以出具司法解释的形式，对其定义及效力进行了规范。笔者主要列举以下司法解释：《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第5条、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第1条以及《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第1条之规定。关于企业内部承包行为，上述司法解释的基本观点是一致，即建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。从以上司法解释不难看出，在项目经理内部承包工程后，当事人又以承包人无施工资质为由主张合同无效，不予支持。那么，这就引发另一个思考：根据《建筑法》第二十六条以及《建设工程质量管理条例》第二十五条之规定，作为一个没有承揽工程施工资质的个人，张某无法承接施工合同；其以自己的名义所签的施工合同依法应认定为无效合同。如此，上述司法解释是否与《建筑法》及《建设工程质量管理条例》发生冲突？笔者认为，两者并不冲突。上述司法解释并未将内部承包合同定义为建设工程施工合同，而仅仅将其作为施工承包的一种经营模式加以规范。这也从反面证明，项目经理内部承包合同其性质并不当然属于建设工程施工合同范畴。当然以上观点仅为笔者个人观点，以此抛砖引玉，供大家探讨。

３、实践证明，由具备专业资质的项目经理负责工程的管理，并将其个人获益与项目施工利润进行绑定，在提高施工效力，增加工程管理专业性、积极性上有着相当积极的作用。但在法律上定位的模糊，使得该模式在建筑业市场中处于无法可依的境地。然，对于有利于发挥施工企业效能的承包模式，应合理的引导和科学的管控。因此，我们呼吁通过立法，尽量明确定义、规范项目经理承包（委托管理）模式。

１、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条： 民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。

２、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

３、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

４、《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

５、北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答：5、如何认定建筑企业的内部承包行为？建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。

６、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》：一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

７、《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》1、问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力?答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。

8、《建筑法》第二十六条　承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

9、《建设工程质量管理条例》第二十五条：施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。