编者按：

2017年过去了，陪伴了我们一年多的“能说会写”也暂告一段落，从2016年10月起，朱树英总结自己二十多年专业律师经验，将其作为“律师之师”的演讲之道和写作技巧毫无保留倾囊相授。在朱树英看来，能言善辩、据理力争于法庭之上，璧坐玑驰、行云流水于笔墨之间，这是作为一个专业律师的立身之本。经历了一年多的学习，想必各位“朱粉”也是收获颇丰吧。

不过，作为“建纬律师”的关注受众，除去专业律师外，想必还有很多人是来自施工企业的骨干或企业法务，大家的关注点，通常聚焦在建设工程和房地产领域的此类疑难问题上。虽然早有《墨斗匠心定经纬》一书在前，但大家也一定对朱树英律师分享专业领域的最新法律知识和热点更为期盼吧！

君子成人之美，今日朱树英大律师趁笔墨未干，结合时下法律热点和行业新规，再推专栏“树英说法”继续开讲。为各位读者粉丝奉上的是一系列案例说法，主要是服务于广大施工企业的公司律师及商务、法务人员。而对专业律师而言，这一系列说法也是了解并指导施工企业公司律师及商务、法务人员的必修课程。2018年的第一天，让我们开始踏上学习的新征程吧！

今天为大家带来的这一案例，是朱树英担任建纬所主任第二年即1993年承办的，被业内称为“中国建筑业追欠索赔第一案”的北京某星级宾馆（下称系争项目）巨额工程款拖欠及索赔案，本案确凿的证据足以反映施工企业追欠、索赔的成效与合同过程管理的互相关系，反映施工企业履约资料即证据管理的至高重要性，正如朱律师文中所说，案件成功的经验首功当归于施工企业，做到了“律师需要什么证据，就能够提供相应证据”，这样的证据管理，也足以给整个行业以有益的启示。

结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（一）——施工企业何以做到律师需要什么证据，能够提供相应证据？

朱树英

近年来，各类建设工程纠纷案件包括标的巨大的案件数量一直居高不下，建筑施工企业随时都有可能面对案件诉讼。建筑施工企业被拖欠工程款一直是困扰整个建设领域的重大法律问题。拖欠顽症早在上个世纪80年代建筑业全行业改革后便逐渐显现，只是到了今天，施工企业被拖欠工程款的情况愈发复杂，问题愈发严重而已。伴随着拖欠工程款同步发生的工程索赔问题也越来越严重，在近年我国司法实践中，工程款案件包括工程索赔案件越来越多，标的也越来越大，反映出施工企业合同履行中证据管理落后的矛盾也越来越突出。在市场经济本就是法治经济的年代，施工企业如何加强合同履行过程中的证据管理，在发生纠纷案件时何以依靠切实有效的证据管理机制占据诉讼地位的主动？当企业纠纷案件发生需要相关证据时，如何才能够按办案需要提供相关证据？专业律师如何在协助企业加强证据管理时充分发挥作用？这些问题都值得我们认真总结经验教训。

一、建筑施工企业必须熟知民事诉讼证据的基本要求。

我国民事诉讼的基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳”，这里所说的“事实”是指能够为证据所证明的事实。所谓证据，是指能够证明（案件）真实情况的一切事实和材料，证据须符合合法性、客观性、关联性原则，即证据的三性。证据是案件中证明是非的依据，证据决定着案件的成败，证据在诉讼案件胜败中的作用和重要性，越来越被无数案件审理成败得失的经验教训所反复证明。

我国现行《民事诉讼法》第63条规定：“证据包括：（一）当事人陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”施工企业习惯所称的基础资料其实就是证据，加强基础资料的管理就是加强证据搜集、固定、分类、保管的管理。施工企业要加强证据的管理，前提是公司律师和法务、商务人员都必须熟知这八种民事诉讼证据及其在案件诉讼中的作用。

民事诉讼八种证据在建设工程案件中都需要有针对性地使用，都具有案件诉讼的必要性。第一种“当事人的陈述”，是指案件的当事人向人民法院提出的关于案件事实和证明这些事实情况的陈述。第二种“书证”，是指以文字、符号所记录或表示的，以证明待证事实的文书，书证是建设工程领域最重要的证据，各种合同、签证文书、款项的收付凭证、票据等，都是施工企业证据管理最重要、最基本的证据。第三种“物证”，是指用物品的外形、特征、质量等说明待证事实的一部或全部的物品，如质量不合格的材料、设备等。第四种“视听资料”，是指用录音、录像的方法记录下来的有关案件事实的材料，如用录音机录制的当事人的谈话、用摄像机拍摄的人物形象及其活动等。第五种“电子数据”，是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等电子形式的证据。视听资料和电子邮件两类证据在建设领域越来越多被采用。第六种“证人证言”，是指证人以口头或书面方式向人民法院所作的对案件事实的陈述。证人所作的陈述，既可以是亲耳听到、看到的，也可以是从其他人、其他地方间接得知的。第七种“鉴定意见”，是指具备资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题，通过鉴别和判断后作出的书面意见，如造价鉴定、工程质量鉴定、个人签名、公司印章鉴定等。第八种“勘验笔录”，是指人民法院对能够证明案件事实的现场或者不能、不便拿到人民法院的物证，就地进行分析、检验、勘查后作出的记录。它是客观事物的书面反映，是保全原始证据的一种证据形式，也是施工合同因故被解除后客观描述已完成工程现状不可或缺的证据。

我国《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”，这就说明书证在建设工程合同管理中的主要地位。建设工程合同一般具有合同标的大，条款内容复杂、履行期限较长等特点，书面的合同、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式；且工程档案资料需要永久保存，依法采用书面形式才能符合管理的需要和法律的规定。在实践中，工程建设一般都采用书面形式订立合同，书面明确当事人各自的名称、地址，工程的名称和工程承包范围，明确规定履行内容、方式、期限，违约责任以及解决争议的方法等，合同履行过程同样需要以书面方式保存相关的签证和索赔资料。按司法实践要求，书面文件原件是提起诉讼证明权利义务关系最主要的证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”据此可以认为，建设工程案件诉讼中，书证是确认工程量的主要证据，民事诉讼中八种证据除书证外都属于“其他证据”。

二、办案需要什么证据，企业能按需提供证据决定案件胜诉。

我担任专职律师25年来承办的1000多件有关建设工程的诉讼案件，大部分案件的当事人不能按我的办案要求提供证据，办案需要的证据往往是律师要什么，当事人没什么。很多案件原本可以提起诉讼，因为缺乏主要证据而无法提起诉讼；有的案件本不应该输的却输了，原因就在于缺乏证明诉讼请求能够成立的证据。

1、一个诉讼请求完全能够由证据支持的工程案件。

本案是我1993年在北京市中级人民法院（当时北京市中级人民法院尚未分一、二、三中院）承办的工程欠款及索赔案，也是一个“我需要什么证据，当事人能够提供相应证据”的成功案件。本案原告中建某局四公司系中国建筑行业的“王牌军”，被告北京某宾馆有限公司系一家中外合资企业，工程系我国承办第一届北京亚运会的配套项目。原、被告根据国际惯例于1988年2月签订设备供应和土建施工的工程总承包即菲迪克系列中的银皮书合同。合同约定：原告承建四星标准的宾馆，建筑面积36015平方米；1988年2月15日开工，1990年2月15日竣工交付使用；承包总价固定为2227.5万美元，其中500万美元折合人民币给付。

工程于1990年8月15日竣工交付使用后，被告拖欠工程尾款折合人民币共1440多万元，另有102项索赔共800多万元，合计2200多万元。我根据案情，在全面了解工程款拖欠情况以及被告不同意支付的原因和理由后，提出了原告应该采取的对策和需要提供的证据，并分析了被告可能提出的反诉及原告的抗辩证据。在做了大量案头工作的基础上我很快制定出“先易后难，追欠索赔分段起诉”的诉讼策略。原告1993年5月在北京中院提起诉讼，要求被告支付1440万工程欠款，当年7月又追加800万元的索赔款，合计诉讼请求2240万元。被告则以工期延误，以及工程设备中由原告提供的八台卧式热交换器散热片生锈造成宾馆“红水”的质量问题为由提出反诉，请求原告承担反诉索赔66.5万美元。庭审中，原告以过硬的证据证明本诉请求证据确凿，理由充分；同时证明被告的反诉不能成立。开庭后，被告撤回反诉，放弃反诉请求。仅用了5个月时间，本案这个困扰企业二年半的老大难问题在法院的主持下调解成功，双方妥善解决了争议，原告不仅要回了全部工程欠款，还获得索赔款600万元。

2、原告提供支持本诉请求的证据堆起高达一米。

我在受理本案前先去了原告北京的办公室，看被当事人称为原始资料的证据，面对原告合同履行过程中积累的满满两大铁皮柜的书面证据，我的第一印象是这个当事人履约证据管理非常完善、有效，办案时需要研究的证据，基本满足了我要什么，企业就能提供什么。我的先易后难的诉讼策略是指针对本案涉及两个不同性质的诉讼请求，第一部分1440万是拖欠合同固定价范围内的工程款，包括已获签证确认的款项，这部分属于返还之诉。证明这部分事实要求的证据相对比较简单也比较容易，原告迅速就按要求整理出了有关证据。本案另有167项共1400万元的属于工程索赔款，这属于需要有索赔证据证明的确认之诉。我向原告提出工程索赔的举证要求，要求原告有关人员在现有的、能够成立的索赔项目搜集、整理完整的证据材料基础上，尽最大努力使之达到经得起法庭检验的程度；搜集、分析、整理索赔项目的证据，是案件全部工作的重点；公司要统一部署，调集有关本案的所有原始材料，分门别类，专人负责。原告完全采纳了我的意见和要求，组成以副总经济师为首的、由原承建工程施工的项目经理等人参加的证据整理小组，按索赔得以成立的要求整理提供证据。由于原告保有完整的原始资料，原告资料整理小组根据我的要求，将共102项的每一项索赔项目分初步设计图纸、施工图或设计变更的图纸、建设单位的书面指令、施工单位的书面意见、洽商记录和信函文件或每周例会纪要的记录、增加费用或支出的原始合同、单证以及实物照片等多个书面证据，能够形成证据链以证明索赔的成立。原告先后分三批把证据材料送交法院，这些材料包括全部索赔项目的证据以及利息计算依据和明细共17卷，堆放在法院办公室前的高度有1公尺。

本案的复杂之处在于：原告原本要求提出签证未获确认的索赔项目共有167项，这部分款项共有1400多万元，其中有600万元的65项索赔因为缺乏证据而不能成立。本案外商投资单位来自日本，项目使用菲迪克合同中的银皮书交钥匙合同。菲迪克合同一个明显的特点是合同条款中的过期作废即除斥期间规定，例如本案合同第12条“设计与设计变更”第3款规定:“由于本工程采用按初步设计图纸及说明书标准,固定总价一次包死的总承包办法，因此甲方坚持按初步设计标准。乙方在收到施工图及说明书经交底后15天内，如对其所示工程标准有不同意见时，应用书面方式向甲方提出。逾期不提出书面意见，即认为该施工图及说明书设计标准符合初步设计的标准。”索赔项目有65项涉及到施工图与初步设计图纸在工程结构施工的差异, 而现有的资料中找不出原告在收到施工图纸并经设计交底后15天内提出的书面意见或有关的证据。合同设定对施工图变化的15天书面异议期，过期视为没有意见的约定即为除斥期间。所谓除斥期间，是指法定或约定权利存续期间，因该期间经过而发生权利消灭法律后果的法律制度，也即俗话说的“过了这个村，没有这个店”。我国施工企业对这个国际惯例普遍不适应。虽然本案原告的证据管理堪称一流，但在合同履行开始阶段同样不适应，价值600万元人民币的65个项目索赔由于没有按合同约定期间提出书面意见的证据，按合同约定该65项索赔已经过期作废，依约就不能索赔了。这方面教训在整个中国建筑行业非常普遍地存在，值得所有施工企业认真汲取。

原告起诉后，被告随之提出反诉，反诉理由有两条：第一是合同工期延迟，称原告延误工期194天；第二是工程设备质量有严重缺陷。根据合同第18条工程奖罚条款约定：因承包人违约罚金额总数不超过合同总金额的百分之三，即66.5万美元。被告据此提出反诉请求。

这是一个工期紧、难度大、责任重的高难工程。原告在相当困难的情况下，不仅在1990年8月15日将工程交付建设单位使用，并且确保了工程质量。（该工程被北京市建设工程质量监督总站评为高优工程和北京市优质工程。）原告在工程施工高速优质的同时，资料管理工作也体现了与国际接轨的高水平。工程施工过程中实行每周例会制度，建设单位、监理单位、施工单位派代表参加，例会由原告派专人负责记录。会议先后召开114次，每周例会纪要的原始书面资料共344页，全部保存完整。而且当时的会议记录都是人工手记，记录字迹清晰、少有涂改，自始至终为一人记录。每周例会纪要真实地再现了工程施工的全过程。厚厚三大本由与会各方代表签名的每周例会纪要成为本案原告化解被告反诉工期逾期的重要证据来源。

3、以确凿充分的证据化解被告工程质量缺陷的反诉。

在本案审理过程中，法官对全案印象最深刻的是“宾馆红水”问题。被告的反诉证据表明：被告在宾馆交付使用半年后的1991年4月11日和1991年9月10日先后两次向原告发函，提出8台热交换器因散热片锈蚀造成宾馆的红水问题。因此，热交换器散热片锈蚀造成宾馆红水的责任，成为原、被告对工程质量问题的主要争议焦点。

被告认为：按合同第15条“进口材料、设备规定：本工程所需一切材料、设备，包括进口材料设备及非标准设备加工均由乙方（指原告）按施工图及说明书的设计要求负责询价、比价、订货、商检、运输、保管、供应。关于主要材料、设备的制造厂家选型、定货，乙方应与甲方及设计代表共同研究商定。”系争宾馆工程的设备中有8台卧式客积式气水热交换器，合同要求原告供应国内优质产品。现在由于热交流器的水管锈蚀造成红水，其责任应由原告承担。

而原告却举出一系列的原始证据，证明红水问题是被告和水电工程设计单位不听劝告、一意孤行所致。根据原、被告工程合同的规定，原告采购的设备必须按照施工图及说明书的设计要求，本工程设计单位负责水电设计的人员在设计要求上规定热交换器选用的标准图为老式的标准图。原告发现设计不合理，即于1989年4月22日向被告提出书面请求，认为设计选用的标准图已经作废，其中的散热片是铁片容易生锈，建议采用新标准图。但设计单位不同意，坚持采用原设计的作废标准图，设计单位的意见为建设单位和监理单位所同意。在原告建议未被采纳的情况下，原告按工程合同的规定又提出合理化建议，通过北京相关部门安排，组织被告、中外监理单位和设计单位共同到北京市某环保设备厂进行考察。经过考察，被告、设计单位和监理单位于1989年7月11日开会研究，达成一致意见后向原告发来书面的《关于设备研究结果通知书》，决定有条件地认可采用北京某环保设备厂产品。该通知书明确：“收到贵公司（指原告）1989年4月22日发来的关于设备请予研究的通知书，并于6月17日到北京某环保设备厂参观，经我们研究，结果如下：有条件认可。”条件是设计单位工作人员提出的，一共有5条。其中第一条为——热交换器内壁的铜喷涂0.3MM厚的话，喷涂时存在不均匀，为安全起见，改为0.5MM厚。

被告向原告发来的研究结果通知书中有设计单位、监理单位和被告筹建处负责人的亲笔签名。被告筹建处负责人还签署了一段意见：“按7月11日会议记录，日方监理负责人已与几位负责人研究，采用北京某环保设备厂在技术上没有问题，请按第一条（上述）意见办。”在经过严密的确认程序之后，原告按要求采用该环保设备厂的热交换器散热片上喷铜工艺处理。但是设备在投入运行半年之后就出现了红色锈水，几经寻找，最后查出原因是热交换器散热片喷铜表面剥落，造成锈蚀。

根据上述事实和证据，原告认为，设计单位的意见代表了建设单位的意见。原告事先已明确要求采用新标准图，而被告不听建议，才造成现在的局面。原告在设备选型问题上必须服从设计要求是合同规定的，而执意选用老式热交换器型号及标准图是被告确定的，技术方面没有问题也是被告和监理、设计单位共同认定的。现在，实践证明宾馆红水是由被告选定设备的工艺落后造成的质量问题，这怎能怪罪原告？又怎能由原告来承担责任？

4、原告依靠证据使案件起诉后5个月内顺利调解胜诉。

由于原告的证据完整齐全，主办法官组织由原、被告双方以及代理律师参加的质证调解开庭。法官要求：鉴于双方曾多次自行协商调解，有调解解决本案的可能；又因为本案诉讼标的大，建议双方从大处着眼、算大帐，不要纠缠于具体细节。原告方面依据充分的证据材料，一步一步摆事实、举证据，在原告井井有条、丝丝入扣的大堆证据面前，被告对案件的态度发生了重要的变化。庭后不久法官告知：被告同意在问题未解决之前先支付50万美元；同意支付所有的工程欠款，利息按合同规定从实际交付的1990年8月15日计算；增加工程款部分可以协商，当时没有签证的只要是客观存在的，可协商支付费用。被告同时也提出要求：质量有问题的设备由原告负责调换，设备购置费用可以协商。原告两年半悬而未决的系争宾馆工程拖欠款项的彻底解决有了现实的转机和希望。在法院主持下，本案原、被告先后又进行了两次调解。9月29日，在又一次调解中，原被告双方终于达成如下调解协议:

一、被告于本调解书送达后十日内给付原告工程款：美元143.92万元，人民币51.91万元，利息美元17.69万元，人民币52.82万元。(含被告已给付50万美元),折合人民币共计2000万元。

二、原告给付被告所有机器配件，技术资料及全部图纸。(已交付完毕)。

三、原告负责更换整流器并解决有关技术问题；负责使冷冻机主机正常运转：由被告重新购置热交换器，原告负责免费拆装(在1994年12月30日前完成)。有关安装事项双方另行协议。

1993年10月8日，北京中院下发(1993)中经初字第453号《民事调解书》。同年12月18日，被告按调解书的规定付清了全部款项。原告也按调解书的规定，免费拆装了8台热交换器。

本案要取得追欠索赔的成功其实难度非常大。施工单位作为原告，为了不影响市场竞争、不影响与建设单位的关系，希望能不伤和气地解决问题，一般不会轻易提起诉讼；但真到了只有通过公堂博弈才能讨回公道的时候，原告无疑便处在两难之间，很多时候必定是牵一发动全身。而施工企业要解决这一行业难题的根本出路就在于要有过硬的合同履约管理尤其是证据管理，只有靠证据才能赢得诉讼，才能赢得成功的调解。虽然，业界评论认为原告找了一位对行业情况非常熟悉的专业律师是本案出现转机的关键，但我却认为——巧妇难为无米之炊。一个专业律师好比厨师，烹调手艺再好，没有足够的食品原料也做不出可口菜肴。本案原告在法庭上的主动，主要是凭借企业对施工合同履约管理以及对签证、索赔工作的严密管理和基础资料工作的积累，原告作为中国建设系统的“王牌军”，凭借公司有一套严密且与国际接轨的管理体系。毫无疑问，原告在工程承包和施工管理方面都是强者，因此，我在总结本案取得成功经验时，把第一条归功于原告的合同履约管理。交付使用已有2年半，2200多万元人民币的巨额工程款及索赔款始终求而不得，而案件在北京中院提起诉讼之后仅短短5个月，就成功追回人民币1400万元的拖欠款及600万元的索赔款并当年获得清偿。在1995年底举办的《全国城乡建设法制工作会议》上，建设部法规司领导这样评价：“不论是追回工程款和索赔款的数额，还是依法解决拖欠工程款的效果和影响，本案都堪称中国建筑业追欠索赔第一案。”

作为一个成功的诉讼案件，本案确凿、充分的证据反映了施工企业追欠、索赔的成效与履约过程管理的互相关系，也反映了施工企业履约资料即证据管理的至高重要性。一旦遇有案件，办案律师需要什么证据，企业能够提供相应证据，企业切实有效的证据管理成为最重要的胜诉经验，本案的成功经验足以给整个建筑行业以有益的启示。