编者按：

本文系建纬总所主任朱树英为《建筑时报》特约撰稿，文章从实际案例出发，讲述工程总承包系列合同示范文本的重要性。文章首发于《建筑时报》2017年1月4日版。

从误用工程总承包施工分包合同欠款请求被驳回的教训看制订统一的工程总承包系列合同示范文本的极端重要性

朱树英

为配合住建部正在制订的《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》的立法宣传，自2017年11月23日起每二周一篇，我和我们建纬所新组建的工程总承包业务部主任韩如波、副主任徐寅哲合作，通过典型案例的分析、总结，在《建筑时报》已连续推出三篇有关工程总承包的立法缺陷和法律规制、工程总承包人的全面管控能力和负总责任要求，以及工程总承包项下分包工程合法性问题的阐述文章，本篇是这一系列文章的最后一篇。2017年12月26日，住建部向各省、自治区住房城乡建设厅，直辖市建委，北京市规划国土委，有关行业协会下发《关于征求房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法（征求意见稿）意见的函》，同时公布了该管理办法共5章40条规定的全文。作为住建部建筑市场监管司的法律顾问，由我领衔的该办法起草课题组的起草任务也完成了阶段成果。

和三年前2014年10月1日开始试行的、由我负责起草的住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》一样，有关转包挂靠和工程总承包的这两个管理办法都是面对国家法律、法规尚无操作性法律制度的困难情况，由主管部门先行推出的规范性文件。尽管其立法层级低，但在当前建筑市场缺乏相应法律规定的前提下，这两个管理办法对于规范建筑市场以及市场主体的行为都具有重要的现实意义。前述《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，总结经过三年多整治建筑市场转包挂靠的实践经验，课题组已结合试行期间规范建筑市场、整治转包挂靠的实践和取得的成效，对该办法进行了进一步的修订 39 38522 39 15046 0 0 2015 0 0:00:19 0:00:07 0:00:12 2900完善，目前已修改定稿即将升格为行政规章，不日将正式颁布施行。这一由规范性文件向行政规章演进的立法过程，也同样适用正在征求意见的《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》。

时下，《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法（征求意见稿）》在主管部门征求意见期限届满即将试行的前提下，修订工程总承包合同示范文本并制定配套的合同示范文本工作具有极端的重要性，骤然成为当前又一项极其紧迫的、相关法律制度顶层设计的立法任务。

一、目前修订工程总承包的行业交易习惯已成为当务之急。

由主管部门住建部和国家工商管理总局联合制订颁布施行的1991版、1999版、2013版《建设工程施工合同示范文本》和2011版《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》，都是由主管部门制定、颁布的我国建筑行业的交易习惯。所谓行业交易习惯，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第7条规定：“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法”。我国《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。很显然，按我国《合同法》和最高院关于《合同法》司法解释的相关规定，交易习惯是当事人对合同条款有争议时或者当事人未能达成补充协议时，各级法院认定当事人真实意思表示的法定依据。

由国家主管部门制定的示范合同文本属于行业交易习惯，这已成为建设领域和法律界的共识；在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案根据，这既是《合同法》的明确规定，也是各级人民法院审理相关案件时的通行裁量方法。最高人民法院在2005年1月1日施行的《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）的制订过程中，对于司法实践中没有相关法律、法规规定的具体问题的处理，反复研究，决定采纳1999版《建设工程施工合同示范文本》设定的行业交易习惯作为依法处理的依据。针对司法实践中出现的工程实际竣工日期的认定、施工过程中出现质量事故对工期影响的处理等疑难复杂的问题，鉴于我国法律、法规并无相应规定，司法解释分别采用1999版《建设工程施工合同示范文本》的相关规定作为司法实践对案件处理的依据。

例如，针对司法实践中出现的工程实际竣工日期的认定问题，司法解释第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。司法解释依据的正是1999版《建设工程施工合同示范文本》通用条款第32条“竣工验收”的规定。该条共5款，其中第3款规定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”第4款规定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期”。

又如，针对施工过程中出现质量事故对工期影响的处理，司法解释第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间”。司法解释该规定依据的又是1999版《建设工程施工合同示范文本》通用条款第18条“重新检验”的规定。该条规定：“无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延”。

最高人民法院制定司法解释必须依据法律、法规的明确规定，并且具有解决具体法律问题的法理基础。上述两条司法解释规定内容并没有相关法律、法规的依据，最高院是在认真研究、确认1999版《建设工程施工合同示范文本》的通用条款属于行业交易习惯，然后按《合同法》的上述规定，才做出了司法实践迫切需要的上述两条规定。因此，可以确定由建设行政主管部门提供的相关建设工程合同的示范文本属于建筑行业的交易习惯。

《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》（征求意见稿）第10条规定：“鼓励、推荐使用由住房城乡建设部和国家工商行政管理总局联合制订的工程总承包合同示范文本，并将其作为招标文件的组成部分。”2011年11月1日，住建部和国家工商行政管理总局共同颁布《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》，示范文本共20条108款。该示范文本试行六年多来，已在国内冶金、电力、机械、建材、石油、天然气、纺织、电子、兵器、轻工、城市轨道等行业逐渐运用，试行实践中已取得初步成效。在我国工程总承包的立法不健全、相关规定滞后且缺乏操作性的前提下，作为行业交易习惯的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》，其规范市场和当事人行为的重要性更有其明显的、独特的作用。但是，当时起草制订该示范文本时，建设主管部门尚未制订有针对性的工程总承包管理办法；该示范文本试行六年来的客观实践，以及诸如本专题系列文章所涉典型案例反映的经验教训也需要认真分析、总结，因此，根据当前工程总承包的立法进程和各种主客观条件，及时启动《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》的修订工作，已成为我国推行工程总承包模式以及贯彻执行《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》配套的立法顶层制度设计的当务之急。

二、误用工程总承包施工分包合同致案件败诉的惨痛教训。

更需要引起行业主管部门高度重视的，是《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》至今尚未制定配套的设计、采购、施工的分包合同示范文本。我国《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”，据此，尽管该条对工程总承包的规定太过原则，工程总承包人将承包项目的设计或施工分包给具有相应资质的单位分包是为法律所允许的。但问题是：工程总承包人在实施总承包建设项目需要设计或施工分包时该用什么合同文本？主管部门尚未制订工程总承包项下的设计、采购、施工分包合同示范文本时，当事人在运作实践中该如何规范工程总承包的分包行为呢？

八年前，我在天津代理了一个工程总承包人与施工分包人之间的纠纷案件。系争的工业建设项目由一德国客商投资，工程发包采取工程总承包模式，通过招投标由一家设计院中标。中标的总承包人在建设过程中把工程施工分包给一个中央大型施工企业，双方在签订施工分包合同时未委托律师起草或审查合同，不加分析、研究就采用了1999版《建设工程施工合同示范文本》。本案争议双方原本要设定的是工程总承包项下总承包人与施工分包人之间的总分包权利义务关系；而1999版《建设工程施工合同示范文本》本身是建设单位与施工单位之间使用的合同文本，因为双方不慎采用《建设工程施工合同示范文本》签订总分包合同，事实上签约却设定了发承包之间的权利义务关系。发承包和总分包是两类根本不同的合同，两者在合同主体和权利义务上都有根本的区别，本案双方在签订合同时的误打误撞，经案件裁判结论证明是一项难以弥补的误用合同文本的致命失误。

后双方在合同价款结算时发生争议引起纠纷，该中央施工企业作为主张方提出要求按施工分包合同进行结算，索要工程欠款2600多万元。我作为后续追加的代理人针对本案的实际情况提出：虽然双方名义上签订的是发承包合同，但我方当事人作为事实上的工程总承包项下的施工分包人，双方签订承发包合同仅是名义上的合同关系，双方合同关系的实质上是工程总承包前提下的施工分包，合同名实不符时应以事实上的合同为准，当事人提出按分包合同结算工程价款并无不当。

但本案在裁处时，裁判机关却适用举证责任原则进行裁处。所谓举证责任，是指民事案件的当事人，对自己提出的主张有收集或提供证据的义务。裁判机关认为提出主张一方应提供相应的证据，现本案当事人虽主张自己是工程总承包前提下的分包人，但提供的证据却证明自己是项目的承包人，主张人提供的证据不能证明自己的主张应承担不利后果，据此裁判驳回该中央施工企业的主张，案件由此败诉。虽然本案裁判机关在案件自由裁量适用举证责任原则进行处理也并无不当，但分包人被裁决驳回主张后已无法律补救措施，这案件输得实在郁闷，实在冤枉，其惨痛的教训不仅值得当事人深刻汲取；同时也对主管部门及时制定工程总承包项下配套的设计、采购、施工分包合同示范文本，提出了现实的、市场急需的管理要求。

尤其是在当下，本案在没有可起示范作用的工程总承包配套的分包相关合同文本时误用建设工程施工合同文本导致案件败诉的教训，是对主管部门尽快完善工程总承包配套示范合同文本提出的带有行业普遍意义的重大管理课题，也是在《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》试行后严格贯彻执行管理办法、规范工程总承包市场操作的当务之急。

三、同步制订工程总承包配套合同示范文本已箭在弦上。

目前，《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》已在各地建设主管部门和相关协会征求意见，期限至2018年1月31日。征求修改意见期限届满，课题组再行修改后该办法将很快会正式以规范性文件试行。如果不同步完成业已试行六年多的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》的修订工作，并且及时起草、制订与之配套的工程总承包项下相关分包合同示范文本，则该管理办法第10条关于“鼓励、推荐使用由住房城乡建设部和国家工商行政管理总局联合制订的工程总承包合同示范文本”的规定将难以实施。因此，及时修订《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》，并同步制订与工程总承包配套的分包合同示范文本已经是箭在弦上，刻不容缓。

合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系，明确当事人权利义务的协议。依法成立的合同，受国家法律的保护。当事人就工程总承包签订的合同，就是当事人之间的法律。错用、误用合同文本就难以受到法律的保护，就要承担相应的法律责任。因此，制订工程总承包及其配套的相关合同文本，其极端重要性已不言而喻。早在2017年10月，在起草《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》过程中，住建部建筑市场监管司张毅司长已开始部署这项配套的立法工作。我作为市场监管司的法律顾问、起草《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》的课题组负责人，已领受了修订与《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》配套的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》并制订相关分包合同示范文本的任务。作为全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任和上海市建纬律师事务所主任，我已经和市场监管司另两位法律顾问，建纬所副主任兼南京分所主任曹珊和建纬北京分所主任谭敬慧进行了分析研究和工作分工，分别负责相关合同文本的起草任务。同时我动员全国律协建房委的资深委员和建纬总分所的资深专业律师积极参加起草工作。根据全国律协建房委各委员、建纬律师事务所律师的报名情况，基本部署由我负责修订《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》，另成立配套的工程总承包项下的设计分包、设备采购和施工分包合同三个起草工作组，分别由谭敬慧，建房委副主任、大成律师事务所合伙人袁华之和建纬郑州分所主任、河南省律协建房委主任粟魁担任这三个课题组组长。

同时，作为指导全国律师建设工程和房地产专业业务的全国律协建房委的主任，我认为律师尽快掌握工程总承包相关合同起草制订的专业业务操作同样非常重要。正在征求意见的《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》，是规范主管部门与市场和当事人之间管理的规定；而准确运用工程总承包的各种合同示范文本，则是设定工程总承包各方当事人权利义务的协议。因此，我在全国律协建房委又同步成立了律师承揽工程总承包业务以及与之配套的设计、采购、施工分包业务的四个操作指引课题组。制定时间表与预设《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》正式试行的时间协调配套完成。

山雨欲来风满楼。时间紧迫，时不我待。工程总承包作为我国建设领域正在大力推进、加强管理的、与国际接轨的重要发展模式和市场运用实践，强化规范行政管理和合同管理都是当务之急。可以相信，随着《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》的试行和工程总承包和相关分包合同示范文本的配套完善，我国的工程总承包运行模式必将会很快进入良性发展的轨道。