作者介绍

徐寅哲，上海市建纬律师事务所合伙人。英国赫特福德大学商法硕士、苏州大学法学硕士。执业十余年间，为各大房地产、施工企业负责处理各类工程诉讼案件数百起。曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的起草及其适用指南、《法院审理建筑工程案件观点集成》等书籍的编写工作；参与建纬所《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》起草课题组的立法调研报告编写工作；参与建纬所《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》修订课题组的修订工作；曾在《建筑时报》、《建筑》、《上海律师》、《商法》等期刊发表多篇专业文章。

工程总承包在当前《建筑法》中的规定十分有限，主要规定在第二十四条与第二十九条，其中，前者规定了“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位”，后者规定了“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。令人心生疑惑的是，工程总承包单位往下的分包是需要分包给有相应资质条件的单位，那么工程总承包单位自身呢？难道就不需要具备相应的资质条件么？基于此，本文通过对相关规定进行梳理，以便于我们工程总承包的从业人员能够有所了解。

一

建设工程在我国仍属于有资质门槛的强监管领域

《建筑法》第二条虽仅规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”其中，并不包括更广阔意义上的其他建设活动，例如，化工、能源、电力、水利、交通等。但是，《建筑法》第八十一条同时明确：“本法关于施工许可、建筑施工企业资质 44 33928 44 14939 0 0 2146 0 0:00:15 0:00:06 0:00:09 2826查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。”

针对工程总承包所可能涉及的相关环节，当前分别有《工程勘察资质标准》、《工程设计资质标准》和《建筑业企业资质标准》等不同资质标准予以管控。以最新的《建筑业企业资质标准》（2015）为例，共分为12个施工总承包资质、36个专业承包资质和1个施工劳务资质。

二

工程总承包资质管理的变化过程

1、工程总承包资质的创立

1992年4月3日，原建设部发布了《工程总承包企业资质管理暂行规定》（建施字第189号文），根据该规定，工程总承包企业按照资质条件分为三级。同时，该规定第二条明确：“本规定所称的工程总承包企业，是指对工程从立项到交付使用全过程承包的企业，不包括以设计院为主体的设计工程公司。”结合该规定的制定依据《施工企业资质管理规定》（1989），表明该规定所针对的主要是施工单位作为工程总承包企业的情形。

1992年11月17日，原建设部发布了《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》（建设〔1992〕805号），该规定第一条规定：“设计单位进行工程总承包，必须先提出申请，经有关勘察设计管理部门审查批准并取得《工程总承包资格证书》后，方可承担批准范围内的总承包任务。”第二条规定：“《工程总承包资格证书》与工程设计资格等级相一致，分甲、乙、丙、丁四级，由建设部统一印制。”显然，与《工程总承包企业资质管理暂行规定》相对应，本规定是专门针对设计单位作为工程总承包企业而言。

2、工程总承包资质的废止

2002年11月1日，《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发〔2002〕24号）第239项，取消了“工程总承包资格核准”，根据该决定的规定显示，当初的该项资格核准的设立依据即是《建设部关于印发〈设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定〉的通知》（建设[1992]805号）。

2003年2月13日，《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）第四条第（一）项规定：“鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业，通过改造和重组，建立与工程总承包业务相适应的组织机构、项目管理体系，充实项目管理专业人员，提高融资能力，发展成为具有设计、采购、施工（施工管理）综合功能的工程公司，在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。第（九）项进一步明确：“1992年11月17日建设部颁布的《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》（建设[1992]805号）同时废止。”

3、设计施工一体化资质的创立与废止

2006年3月6日，《建设部关于印发<建筑智能化工程设计与施工资质标准>等四个设计与施工资质标准的通知》（建市[2006]40号），目的是为了“推进专业工程总承包发展，加强对建筑市场的监管。”根据该通知，共有四个设计与施工一体化资质被创立，分别为：建筑智能化工程设计与施工资质标准、消防设施工程设计与施工资质标准、建筑装饰装修工程设计与施工资质标准、建筑幕墙工程设计与施工资质标准。

2006年9月4日，建设部办公厅关于印发《〈建筑智能化工程设计与施工资质标准〉等四个设计与施工资质标准的实施办法》的通知（建办市(2006)68号），就有关资质的申请与审批事项进一步进行了明确规定。

2016年2月18日，“为深入推进‘放管服’改革，确保各项改革措施有效落实，加快建设法治政府”，《住房和城乡建设部关于宣布失效一批住房城乡建设部文件的公告》（住房和城乡建设部公告第1041号），决定“建市[2006]40号文”与“建办市(2006)68号文”失效。

简言之，当前各有关工程总承包资质设立的相关规定，除《工程总承包企业资质管理暂行规定》（建施字第189号文）以外，其余均已被明确废止失效。《工程总承包企业资质管理暂行规定》（建施字第189号文）本身，因制定依据《施工企业资质管理规定》（1989）被此后的《建筑业企业资质管理规定》（1995）废止，实际也已失效。

三

司法审判实践对工程总承包资质问题的认定

案件：上海环境工程设计研究院有限公司与山东巨润建材有限公司建设工程施工合同纠纷

一审：菏泽市中级人民法院（2013）菏民三初字第53号

二审：山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第115号

再审：最高人民法院（2015）民申字第3653号

案件背景：2010年7月7日，上海环境工程设计研究院有限公司与山东巨润建材有限公司签订《山东巨润建材有限公司浮法一、二、三、四线玻璃熔窑烟气改良氧化镁法脱硫除尘系统商务合同》一份，约定山东巨润建材有限公司（甲方）负责原有设施必要的拆除和本项目的土建工程的施工，提供土地勘查报告，上海环境工程设计研究院有限公司（乙方）负责系统设计及全套设备（合同中另有约定的除外）和钢结构、非钢结构供货以及安装、调试直到达标，通过甲方的环保验收；乙方对工程的性能达到合同要求负责，并应当地环保部门要求提供相应的技术资料等，配合甲方通过当地政府环保验收。后因工程支付问题产生争议，双方引发诉讼。

一审中，山东巨润建材有限公司提出其与上海环境工程设计研究院有限公司签订的商务合同除有关环境保护设计方面的内容之外，主要内容系无效合同（合同部分无效），因此除51.9万元设计费之外，原告无权依据无效合同向被告主张建设工程施工部分的相关权利。原告仅是一家环境工程专业的设计单位，并无环保工程施工总承包或环保工程专业承包企业资质，不具备建筑企业资质，其对外承包环保工程施工的行为违反了相关法律法规，合同中除有关脱硫除尘项目的设计之外，其他内容应为无效。

二审中，山东巨润建材有限公司认为，关于合同效力，原审法院认为环境设计甲级资质可以承揽环境工程施工，未向权威部门征询，属于认定错误。

再审中，山东巨润建材有限公司坚持认为，其与上海环境公司的建设施工合同无效，上海环境公司仅具备环境工程设计的能力和资质，并不具备承接环境工程项目的施工资质。

一审查明：

原告具备国家住房和城乡建设部颁发的工程设计资质证书（证书编号：A131001891），该工程设计资质证书显示其业务范围为：环境工程（水污染防治工程、大气污染防治工程、固体废物处理处置工程）专项甲级，可以从事资质证书许可范围内的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。

一审法院观点：

原告（反诉被告）、被告（反诉原告）自愿、平等签订案涉商务合同、技术合同，且原告（反诉被告）具备环境工程专项甲级资质，故被告（反诉原告）关于原告（反诉被告）不具备环境工程施工资质、双方所签订合同部分无效的抗辩理由不成立。

二审法院观点：

关于原审判决认定涉案合同有效是否正确的问题。上海环境公司与山东巨润公司签订的涉案商务合同、技术合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，上海环境公司具备相应的环境工程建设总承包资质，原审判决认定上述合同合法、有效是正确的。

最高法院意见：

关于山东巨润公司主张案涉合同无效的理由能否成立的问题。首先，上海环境公司的工程设计资质证书显示其业务范围为：环境工程（水污染防治工程、大气污染防治工程、固体废物处理处置工程）专项甲级，可从事资质证书范围内的相应工程总承包、工程项目管理和相关的技术与管理服务。案涉工程为大气污染防治工程，属于上海环境公司资质证书规定的业务范围。原审法院认定上海环境公司“可以从事资质证书许可范围内的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务”正确。

四

关于工程总承包企业资质与相关合同效力问题的小结

• 第一，从事工程总承包活动的企业，不再有专门的工程总承包企业资质或设计施工一体化资质的要求。

• 第二，工程总承包企业并非没有任何前提门槛。2016年5月20日，《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）第二条第（七）款规定：“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。”也就是说，当前符合国家规定的工程总承包要求的企业类型，要么有设计资质，要么有施工资质。

• 第三，一般意义上，拥有施工资质的企业从事工程总承包，我们相对容易理解，现行《建筑业企业资质标准》总则第三部分“业务范围”第（四）款有明确规定“取得施工总承包资质的企业，可以从事资质证书许可范围内的相应工程总承包”业务。而对拥有设计资质从事工程总承包的情形，我们则容易产生违法认知的误解。但是实际上，现行《工程设计资质标准》第三部分“承担业务范围”同样明确规定可“承担与资质证书许可范围相应的建设工程总承包”业务。

• 第四，当前的司法审判实践中，拥有合法设计资质或施工资质的企业，对外签订的工程总承包合同具有相应的法律效力。