作者介绍

刘金华，上海市建纬律师事务所律师，华东政法大学民商法研究生、硕士，执业以来，就上海复华高新技术园区-科技创新基地（二期）工程、南翔镇嘉闵高架以东、金昌路以北地块商办项目工程、嘉宝梦之月华庭等工程提供全过程法律服务，在涉及工程从招投标开始至工程竣工整个过程的风险控制、工程签证、停工事项处理等方面形成了丰富的经验。承办建设工程施工合同纠纷案件几十件，承办了绍兴阳明华都项目、昆山金鑫项目、岳阳洞庭国际公馆项目等诉讼标的过亿案件，为施工单位成功讨要大量工程款，并有效避免了施工单位因建设单位反诉而遭受的大量损失。

根据我国《合同法》第286条规定：发包人逾期不支付的工程款，除按照建设工程的性质不宜折价、拍买的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条确立了我国建设工程价款优先受偿制度，2002年6月最高院又通过《建设工程价款优先受偿权问题的批复》（本文中下简称“《批复》”），明确提出建设工程价款优先受偿权，并将该权利的行使期限及受偿范围等进行了细化。

上述规定虽然十分明确，但建设工程价款优先受偿权在现实司法实践中，却屡屡成为建设工程施工合同纠纷的争议焦点，就该权利的认定差异也较大，各地方法院甚至是最高院的相关司法实践均对《批复》有不同程度上的突破。溯其原因，笔者认为是《批复》对建设工程价款优先受偿权性质认定导致了上述局面，故本文结合部分高院、最高院相关规则，就建设工程价款优先受偿权性质认定加以探讨。

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建设工程价款优先受偿权的本质

自建设工程价款优先受偿权出现之日起，我国学界一直试图确定其权利属性，意欲将其纳入现有民法权利体系之中，其中法定抵押权说、不动产留置权说和法定优先权说三种学说较为普遍。不动产留置权说近年已少有人主张，就法定抵押权说，虽然梁慧星教授称:“合同法第286条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过,始终是指法定抵押权”，甚至当年合同法草案将承包人的工程款债权明确为“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权”，但承认该“法定抵押权”无疑将对民法债权物权体系构成巨大挑战甚至是破坏，学界在经过讨论，尤其是《物权法》发布后对该观点持谨慎态度，坚持该说之人渐少。近年来，法定优先权说已成通说。

针对上述各种学说，笔者认为先入为主的讨论并不能很好的起到明确该项权利的性质及发挥适用指引作用。若要正确认识工程价款优先受偿权，笔者认为应以区分工程价款优先受偿权能否成为一项独立的权利为起点；另外还应从建设工程价款优先受偿权的特征入手分析，进而讨论其性质及适用规则：

追溯《合同法》286条的立法过程，相关方案和草案从未出现过在承包人工程款债权之外另设一“优先权”配合使用，只是赋予了承包人工程款债权的“优先受偿”，即立法机构不认可工程款债权与“优先权”是两个权利，“优先受偿”只是一种工程款债权能够先于其他债权得到偿还的优先作用。

所谓权能，是指权利人实现其权利的各种可能性，其本身不是一项独立的权利。权利与权能最大区别在于：权利作为权利人的一种资格，即使权利人不行使某项权利，权利始终仍属于权利人；而权能是权利的内容及作用形式，只有在权利人行使权利时涉及该项权能时方能得以体现。以工程款债权为例，发包人付款责任相对应的是承包人的工程款债权，工程款债权在发包人按约履行后，此种情况下“工程价款优先受偿权”作为工程款债权的一项权能因工程款债权得到满足即不会表现；而在发包人未按约定履行其付款义务时，承包人行使工程款债权才可能促成“工程价款优先受偿权”作为一项权能的启动和发生。

而从权利和权能两者关系上来看，权利是权能的基础，权利的状态对某项权能的行使具有决定性作用。正因为上述权利、权能两者之间的关系，在建设工程施工合同纠纷司法实践中，笔者认为，建设工程施工合同的有效无效与否均不应影响承包人建设工程价款优先受偿权的享有，而只应考查承包人工程款债权的请求能否得到支持及工程价款优先受偿权是否过期，因为承包人工程款债权的请求能够得到支持，则在行使期限内作为权能的工程价款优先受偿权当然享有。因为此时法律评断上的价值未发生改变，且该价值也并不以合同效力为前提。现多数高院的意见及解答均对此形成了较为统一的看法，而最有代表意义的是2017年7月《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第13条规定：“建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，发包人仅以施工合同无效为由主张承包人无权主张工程价款优先受偿权的，不予支持。”否定了广东省高级人民法院之前《关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第二百八十六条的指导意见》第7条的规定：“在建设工程合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”

通过上述分析可知，《合同法》286条中仅是对工程款债权的权能进行了扩充，而并未将工程价款“优先受偿”单列为一项权利，而《批复》最终将该项权能明确为一项权利，并规定了其行使期限和范围，这在法理上造成了这样一个比较奇特的现象：即工程价款债权受两个时限的约束，一为诉讼时效，适用于整个工程款债权；二为除斥期间，适用于工程款债权的一项特殊权能——优先受偿权能。按照一般民法理论，除斥期间适用于形成权，其目的是为了避免民事法律关系的不确定状态，而就优先权的行使期限设定除斥期间的，在现行法律体系中，笔者认为有《海商法》中的船舶优先权（“第二十二条”）“自优先权产生之日满一年”消灭的除斥期间可供参照。但船舶优先权是整个权利权利适用除斥期间，而工程价款债权是部分权能适用除斥期间，其结果是，船舶优先权在“产生之日”起满一年后不行使后债权消灭，而工程债权消灭的仅是其优先受偿权能，债权并不同步消灭。

优先权具有排它性，无公示的排它性权利对于交易效率和交易安全都有着极大的损害，因此无论是船舶优先权还是工程价款优先权均为法律在价值评断上的产物，“建设工程价款优先受偿权是法律出于保护承包人生存权利和维持建筑行业正常发展的需要做出的特别规定。”[1]同时是我国建筑工程领域欠薪问题一直得不到根治，弱势群体的基本人权保障的现实需要。但无公示的排它性权利需要法律做出相应的平衡和约束，避免其长期对交易效率和安全的影响，这就是工程款债权优先权能必须设立除斥期间的理由。

按一般民法理论，除斥期间自相应的实体权利成立之时起算，且因形成权的行使直接对不确定状态产生相应的法律后果，并无需确定的请求内容，而工程价款优先受偿权只是工程款债权的一项权能，并不能脱离工程款债权单独行使，工程价款优先权必须依赖于工程款债权的确定。工程款债权，广义上讲应包括工程进度款支付、工程结算款支付及质保金返还等，但从《批复》的表述上看，工程价款优先受偿权对应的是工程结算款支付。仅从狭义的工程结算款支付作为工程款债权而言，该债权的行使和成就期限与工程价款优先受偿权的除斥期间存在严重错位，工程价款优先受偿权除斥期间自“建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，而工程款债权通常要在结算完成或结算期满后才能行使，这主要是因为建设工程施工合同通常约定工程结算后承包人才能主张工程款的后续支付，即承包人的债权在承包人完成相应工程量即已成立存在，但工程款债权的主张确需要满足相应的合同条件；另外还有比较重要的一点是，承包人在建设工程竣工后，价款未结算前，如概括的向发包人主张工程价款优先受偿权，将在事实上破坏承、发包人之间的关系，甚至导致发包人对结算的抵制，进而损害承包人利益，因此承包人概括主张该项权利在实际中几乎没有操作空间。

通过以上三点分析，笔者认为建设工程价款优先受偿权的性质为法定的优先受偿权能，是法律基于价值评断扩充工程款债权的结果，其行使期间为除斥期间，但该权能在行使期限上与工程款债权存在错位现象。同时也造成了我国司法实践中就建设工程优先受偿权的裁判结果纷繁复杂。

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基于上述认识，分析建设工程价款优先受偿权起算时点在高院所出台文件中的演进及突破。

如果说上述高院出台的相关文件还与《批复》保持不同程度的一致，那么司法实践中却走得更远，江苏高院在(2014)苏民终字第0289号（2015年参阅案例）中认为起算时点应以工程款债权的应受清偿时起算：“承包人主张工程款优先受偿权一般应从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，但如果工程款债权在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日尚未届清偿期，建设工程价款优先受偿权的起算点最早应当从债权应受清偿时起算，即在发包人未按约定支付价款，承包人在合理期限内催告后，发包人仍未支付的，从此时起算建设工程优先受偿权的行使期间。”最高院则在（2016）最高法民终106号判决中更进一步明确认为工程价款优先受偿权为一项权能：“本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当遵循案件的客观事实，尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权权能。”

而走的更远的是的《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(下称“《四川高院解答》”）第37条，该条规定：“建设工程施工合同有效，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以向人民法院提起诉讼，并有权依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，要求建设工程的价款就该承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持。”其规定可以说完全回归了《合同法》286条的立法精神，按该条表述，优先受偿权应待债权行使条件成就后行使，体现了工程款债权行使期限与工程优先权行使期限的统一，虽然四川高院有判例未按该条裁判，但《四川高院解答》还是反映了上述方向。

以上演进及突破表明，因优先受偿权能与工程款债权的脱离导致的行使期限不一致问题，迫使各地高院在规则制定过程中做出相应的变通。

需要提示的是，流传甚广的《2011年全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号），第26条、27条也有涉及工程优先权起算时点的内容，但经(2016)最高法民终602号判决确定：“经本院当庭核对，中铁公司所提交的《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）的条文内容为虚假。”笔者在最高院网站也未查询到该文件的正式发布和记录，故其条文不做讨论。

现实远比理论丰富，建设工程价款优先受偿权适用过程中的问题，究其根本原因，是法律为实现对价值取舍的需要，而对民法理论进行相应突破的结果，如何使建设工程价款优先受偿权在适用过程中减少尺度差距，其起点应的是正确认识建设工程价款优先受偿权的性质，然后才能在此基础上进行更进一步的探讨，并最终制定与立法目的相一致的配套规则。

[1] 江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则与适用房地产卷》，中国法律出版社，第258-260页。