《行政法学研究》2022年第4期要目

《行政法学研究》编辑部2022年论坛暨“部门法法典化”专栏征稿通知

来源：行政法学研究编辑部

行政处罚法实施

1.新《行政处罚法》实施对行政审判的影响与应对 （章志远）

2.论行政处罚上的违法性阻却事由（熊樟林）

3.从重处罚设立的必要性及其制度构造（金成波）

4.论个人信息保护行政处罚制度——以《个人信息保护法》 第66条为中心（彭錞）

数据跨境流动

5.治理跨境数据流动的贸易规则体系构建（许多奇）

6.数据跨境流动的规则碎片化及中国应对（洪延青）

7.迈向数据跨境流动的全球规制：基本关切与中国方案（刘金瑞）

8.中国参与数据跨境流动国际规则的挑战与因应（何波）

学术专论

9.算法行政：现实挑战与法律应对（王怀勇、邓若翰）

10.论行政协议撤销案件的审理逻辑——以展鹏铸造厂诉安吉县政府搬迁案为视角（闫尔宝）

11.个人信息可识别性解释路径的反思与重构（曹博）

12.数字政府建设中的行政程序：变化与回应（覃慧）

青年论坛

13.风险行政诉讼中原告资格认定（杨丽）

14.监察法规立法的基础问题研究——兼论《立法法》之相关修改（李尚翼）

作者：章志远（华东政法大学法律学院教授）

摘要：将县级人民政府部门依法享有的行政处罚权“交由”乡镇人民政府、街道办事处行使，是对行政执法重心下移的明确宣示，由此引发的执法风险需要基层司法妥善处理依法审判与诉源治理、监督行政与助力行政之间的辩证关系。面对行政机关围绕行政处罚不确定法律概念展开的具体化活动，法院应坚持有限尊重和必要审查并行的基本立场，丰富行政处罚目的性解释和体系性解释的审查技术。在行政处罚立法从合法性控制向适当性保障迈进的新时代，法院应发扬法理相融、公私衡平行政裁判说理模式的优势，促进行政处罚宽严相济、基层社会良法善治局面的实现。

关键词：行政处罚；执法重心下移；不确定法律概念；适当性

作者：熊樟林（东南大学法学院教授）

摘要：在行政处罚中评价违法性阻却事由，终极目的是为了保护法益，它不能因为诸如技术上的阻隔、倒退的立法文本等说辞，便在违法性评价中按下不表。这既是学术认识上的幼稚，也是行政法治上的宿敌。无论是从历史发展上来看，还是从与法治发达国家和地区的对比上来看，都不会否认违法性阻却事由在行政处罚中的重要功能。在类型上，行政处罚上的违法性阻却事由可分为法定的违法性阻却事由和超法规的违法性阻却事由两种。法定的违法性阻却事由在我国立法文本中可以找到相应规定，包括正当防卫、紧急避险、职务行为等具体情形；超法规的违法性阻却事由在立法文本上未加明确，主要包括行政许可行为、义务冲突行为、承诺行为等类型。

关键词：违法阻却事由；正当防卫；紧急避险

作者：金成波（中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部副教授）

摘要：在法定范围内有选择余地的处置是行政处罚裁量的应有之义，完整的裁量规范结构不仅包括从轻处罚，也包括从重处罚。据此，我国《行政处罚法》必须设立从重处罚，这有助于实现行政处罚的目的，是责罚相当原则的要求，也有利于保证行政处罚主客观相统一。从重处罚是行政主体运用裁量权作出的判断，可以分为要件裁量和效果裁量，裁量基准应该建基于此。其中，要件裁量上，要明确从重处罚的适用情节；效果裁量上，要明晰从重处罚的法律后果。

关键词：行政处罚；从重处罚；裁量权；裁量基准

作者：彭錞（北京大学法学院助理教授）

摘要：在个人信息保护领域，除网信部门外，监管对象处理个人信息的行政机关都具有行政处罚权。由此产生的职能管辖冲突应按《行政处罚法》第25条和一事不再罚原则来协调；地域管辖冲突以多元地域管辖联结点等规则来协调；层级管辖冲突视违法情节轻重来协调。处罚对象是作为个人信息处理者或个人信息处理受托人的组织和自然人，以民事主体身份处理个人信息的国家机关亦可受罚。受罚行为是负有责任能力和条件的主体违反《个人信息保护法》一至五章且不存在违法阻却事由的行为。违法情节可分轻微、较重、拒不改正、严重、特别严重，均应责令改正，并根据过罚相适原则进一步匹配处罚。

关键词：个人信息保护法；行政处罚；管辖协调；处罚对象与行为；过罚相适 

作者：许多奇（复旦大学法学院教授）

摘要：数字经济背景下，数字贸易和跨境数据流动具有一体两面的特点，并由此产生通过贸易规则治理跨境数据流动的新问题。由于数据的多维度，使得以WTO为代表的传统多边贸易规则体系陷入回应困局。通过深入比较美国、欧盟和中国规制跨境数据流动的不同模式，本文认为在解决跨境数据流动问题上，已出现兼容性区域贸易规则的演进趋势。为推动跨境数据流动多边贸易规则的形成，我国应进一步坚持多边主义立场，充分利用WTO的多边谈判功能，积极参与电子商务JSI等诸边协议的谈判；统筹安全和发展，采取务实和灵活的态度，在新的跨境数据流动多边规则中充分维护我国利益；同时，坚持总体国家安全观同步完善数据跨境流动的国内机制，以期构建我国治理跨境数据流动的一体化贸易规则体系。

关键词：跨境数据流动；数字贸易；诸边贸易协定；数据治理

作者：洪延青（北京理工大学法学院教授）

摘要：从“执法司法目的数据跨境”与“业务目的数据跨境”相互作用角度出发，可以发现目前全球数据跨境流动体系的碎片化发展路径中，出现了新的分裂倾向。首先，大国博弈造成了出于防范外国政府获取数据的目的而限制境外业务开展及伴随的数据跨境流动。其次，美欧等国家试图就“执法司法目的数据跨境访问”基本原则达成一致，以此作为相互信任的内涵，意将不符合其政治司法传统的国家排除在“业务目的数据跨境流动”的圈子之外。再次，跨国经营的科技公司主动调适自己的跨境业务运营模式，减少或者自绝数据跨境流动，以适应地缘政治造成的压力。这三方面发展加剧了全球系统性分裂，并可能对我国主权、安全和发展利益带来不利影响，需要我国及早辨识上述趋势并开展应对。

关键词：数据跨境流动；执法司法目的；业务目的；分裂

作者：刘金瑞（中国法学会法治研究所研究员）

摘要：数据跨境流动不仅涉及跨境贸易问题，也对个人信息保护、国家数据安全和司法执法管辖带来了重大挑战，目前的数字贸易谈判无法承载这些关切。对此，我国提出了数据跨境安全流动理念，构建了双轨多层次规制制度，包括重要数据出境管理制度、个人信息跨境提供制度、司法执法跨境调取数据制度等。迈向数据跨境流动全球规制，要促进正当可控的数据跨境流动，基于风险关切进行类型化监管，统筹域内外法治推动制度兼容。关键是构建兼容性规制框架，主要包括防范国家安全风险应厘清重要数据范围以明确“负面清单”，保护个人信息权益应健全跨境问责制以缓和事前监管压力，维护司法执法管辖应关注数据访问权而非依赖本地化存储。

关键词：数据跨境流动；个人信息；重要数据；国家安全；司法执法管辖；全球规制

作者：何波（中国信息通信研究院高级工程师）

摘要：2021年，中国正式申请加入CPTPP和DEPA两个高水平数字贸易相关协定，并积极参与WTO电子商务诸边谈判，数据跨境流动规则不仅是上述协定的核心议题，也是影响中国加入进程的关键因素。在参与数据跨境流动国际规则中，中国面临着三方面的严峻挑战，即国际数据跨境流动规则高水平发展的外部压力、国内数据跨境流动监管法律制度的适恰性障碍，以及来自发达成员排斥和干预的风险。随着中国日益深度地融入国际数字贸易，需要及时调整完善国内法律中关于数据出境渠道、安全评估适用等制度内容，积极化解外部压力风险，逐步提升参与数据跨境流动国际规则的“制度性话语权”，推动中国早日顺利加入相关协定。

关键词：数据跨境流动；国际规则；数字经济；贸易协定；CPTPP

作者：王怀勇、邓若翰（西南政法大学中国农村经济法制创新研究中心教授；重庆联合产权交易所集团与西南政法大学联合培养博士后）

摘要：算法对行政活动的嵌入催生了一种崭新的、智能化的权力行使和政府治理模式，即“算法行政”模式。这种模式带来精确化、高效化等运作优势的同时，亦带来诸多挑战。算法行政可能消解人的整体性、自主性，对“人尊严”的基本价值产生威胁；算法行政在形式合法、民主过程的正当性方面存在的缺陷，也容易引发算法行政正当性的质疑。算法披露、算法审查、算法问责是应对这些挑战的可行方式，但在适用时亦面临许多困境，亟需“深一步思考”。因此，应在利益衡量的基础上引入技术性算法披露机制，以实现法益损失的最小化；应构建基于虚拟沙盒的算法测试机制，以突破“黑箱”审查的难题；应围绕“理性算法”构建算法责任体系，以化解责任配置的困境。

关键词：算法行政；人的尊严；行政正当性；算法责任

作者：闫尔宝（南开大学法学院教授）

摘要：在缺少实体立法明确指引情况下，人民法院处理行政协议撤销案件时，无论是法律适用还是审理方式，都存在较大认识分歧，有必要通过理论检讨谋求共识。“安吉展鹏金属精密铸造厂诉安吉县人民政府搬迁行政协议案”提供了一个很好的范本。通过检讨审理该案的一、二审法院裁判意见，可以确立以下观点：行政协议撤销诉讼属于公法上当事人诉讼，不适用传统的单方行政处理撤销诉讼的受理规则；案件审理适用双向审查模式，审理焦点为行政协议应否撤销；行政机关一方的缔约行为是否合法只作为判断协议是否生效的一个要件，不应作为审理焦点，更不应单独成为司法裁判对象。

关键词：行政协议撤销案件；公法当事人诉讼；双向审查模式；案件审理逻辑

作者：曹博（上海交通大学凯原法学院副教授）

摘要：如何理解识别是明确个人信息可识别性的实质问题，既有的解释路径纠结于对个人信息做本质性的客观化理解，难以实现与具体人格权客体和人格要素的区分。将识别置于个人身份建构的动态过程，结合数字经济的现实影响，提供了从社会关系切入，重构个人信息可识别性解释路径的理论启示。作为识别对象的自然人在公共管理关系、社会交往关系与商业消费关系中呈现为公民、社会人与消费者三种角色身份，与之对应的公民身份信息、社会人身份信息和消费者身份信息，分别发挥连接公共管理、自主经营人设和内化消费意愿的功能。公共管理关系中，对公民身份的识别应以公共利益为导向并符合必要原则；社会交往关系中，对社会人身份的识别应以是否新增负面声誉信息为依据；商业消费关系中，对消费者身份的识别应以信息汇集程度是否足以推断消费意愿为标准。

关键词：个人信息；人格权；可识别性；识别对象；身份建构

作者：覃慧（华南师范大学法学院特聘研究员）

摘要：数字技术介入到行政活动中，引发了行政活动在空间布局与活动场景的变换、活动方式的升级与活动理念的更新。行政活动多方面的变化也带来了行政程序在定位转变、内容调适等方面的连锁反应。对于授益性行政行为而言，数字技术驱动下形塑的“整体政府”理念，要求程序设计应当以用户需求为中心，以提升用户体验作为程序的新定位；调适相应的内、外部程序内容使之与定位契合。对于损益性行政行为而言，数字技术的介入挑战传统正当程序要求，吞噬相对人享有的程序性权利，可通过引入“技”“法”相结合的手段进行补强，更新对正当程序的理解。行政程序法典的立法讨论中，应注意对数字技术介入行政活动的回应，加大对数字化相关程序规范的关注。

关键词：数字政府；整体政府；行政活动；行政程序；正当程序

作者：杨丽（中国人民大学法学院博士研究生）

摘要：风险社会背景下，原告资格认定相较之传统行政存在差异，这是由风险规制行政中利益结构的复杂性、风险结果的不可评估性和因果关系的客观不确定性等特点决定的。从德、日等国司法实务观察，其多放弃严格的权益被侵害者诉讼类型，采利害关系人诉讼类型，法国原则上坚持利害关系人诉讼。对“合法权益”的解读原则上以实体法规范为基准，兼顾事实因素，正视个人权益的社会功能面向，采宽松的法解释态度。在因果关系认定上，应承认推定因果关系的适用。

关键词：风险行政；原告资格；合法权益；因果关系

作者：李尚翼（中国政法大学法学院博士研究生）

摘要：全国人大常委会授权国家监察委员会制定监察法规，完善了监察机关的职权体系。监察法规本质上是一类具有法内容和法效果的规范，具有被授权性、从属性、有限性的特征，与行政法规应处于同一法律位阶。监察法规立法由四个基本要素构成：主体要素上，国家监察委员会是唯一制定主体；依据要素上，监察法规应遵循“根据”而非“不相抵触”原则；权限要素上，国家监察委员会可制定执行性、有限创制性和特别授权性三类监察法规；程序要素上，国家监察委员会应在整合既有规范基础上，统筹推进纪法贯通工作。对监察法规的监督，可由全国人大常委会工作机构建立备案审查衔接联动机制，围绕监察法规的合宪性、合法性、合理性及合乎党中央重大决策部署情况展开多维度的审查。对《立法法》的修改，建议既增设“监察法规”专章，集中规定监察法规立法的基本要素，又对其它多个相关条款作出调适性修改。

关键词：监察法规；授权立法；国家监察委员会；合署办公；立法权

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