把握监管红线，抓住政策红利：企业行政合规十大板块如何落地

大家好，我是广东诺臣律师事务所企业合规中心主任宋静。政府监管与行政合规是我们律所这两年新设的专业，它共分为十大板块（见下图），对这十大板块，我们还制作了系列课程，对行政合规有比较充分的研究。今天我们着重讲自然资源和规划合规、个人信息与网络安全合规、税务管理合规、金融监管合规四大板块。

- 1 -

什么是企业的行政合规？

1. 合规

2018年，国资委发布《中央企业合规管理指引（试行）》，对合规、合规风险和合规管理三者的概念做出规定：

第二条 本指引所称中央企业，是指国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）履行出资人职责的国家出资企业。

 

本指引所称合规，是指中央企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。

 

本指引所称合规风险，是指中央企业及其员工因不合规行为，引发法律责任、受到相关处罚、造成经济或声誉损失以及其他负面影响的可能性。

 

本指引所称合规管理，是指以有效防控合规风险为目的，以企业和员工经营管理行为为对象，开展包括制度制定、风险识别、合规审查、风险应对、责任追究、考核评价、合规培训等有组织、有计划的管理活动。

这是一张中国合规体系发展图，从左到右共分为四个阶段。1978年，随着改革开放打开国门，很多海外企业进入中国，如雀巢、宝洁，外资企业相对规范的经营生产流程，让我们初次接触到了合规的理念。

2006年，中国银监会出台《商业银行合规风险管理指引》，银行板块出海。这一阶段，我国海外贸易、旅游、留学业务增多，在海外做生意，难免受到国外法律体系的规制，它的标准和规范都与国内不同，行贿受贿、偷税逃税、买卖发票等罪名在国外都属于重罪。因此，中国企业必须由从前的被动合规转变为主动合规，我国的合规体系初步建立。

2017年，证监会出台《证券公司和证券投资基金公司合规管理办法》，A股企业、H股企业相继在海外上市。

2018年，我国进入真正的合规元年，《中央企业合规管理指引》《企业经营合规管理指引》等指引相继出台；2020年，最高人民检察院正式启动第一批刑事合规不起诉试点， 2021年又启动了第二批试点工作。

随着中国经济发展得越来越快，已成为世界第二大经济体，由于海外合规标准更高、发展更完善，而我国的合规进程还在路上，所以发展过程中，稍有不慎就会触犯当地法律法规，这也增加了国家的治理成本。所以企业要合规经营，国家要依法治理，打造健康的合规体系，在跨国交易中有助于降低成本和风险。

2021年12月3日，国资委召开中央企业“合规管理强化年”工作部署会，习总书记提出中国法治建设五年规划，“力争通过一年时间推动企业合规管理工作再上新台阶”。对国企、央企来说，合规工作要求很严格，因为它们旗下普遍存在大量的子公司及员工，需要通过合规体系进行风险管理。

一旦国企存在合规的问题，国资委便会对企业启动责任约谈，先让其自己说明违规原因、解决措施，并责令其限期进行合规整改。如果限期结束没有整改到位，则移送纪检监察机关进行调查；若整改到位，则完成企业的合规工作。

2. 行政合规

行政合规是指企业要符合行政规章、地方性法规、规范性文件，包括《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》《行政诉讼法》等。当企业违反行政法律时，可以通过合规争取宽大行政处理，与政府监管部门达成行政和解或者免除行政处罚、或者减轻行政处罚，比如责令整改、限期拆除等。

受到全球经济危机、疫情影响，我国政府也从管制型政府逐步向服务型政府转变，在执法上更加审慎、包容、柔性，判断企业违法的标准也从注重违法的后果，转向注重企业合规的努力。

3. 行政合规vs刑事合规

行政合规处于民事合规与刑事合规中间，进一步可能变成刑事犯罪，退一步则只是民事纠纷，因此，企业要把握好行政合规与刑事合规间的红线。

首先，两者目的不同。行政合规注重的是行政管理秩序以及对社会经济管理的效率，刑事合规注重的则是打击犯罪。

其次，承前启后。2020年修订的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、情节、造成的后果等构成犯罪的，必须移送至公安机关。同时，行政执法机关必须妥善保存证据，如果逾期不将案件移送公安机关，甚至可能构成犯罪，需要追究刑事责任。

最后，互为支撑。2021年，最新修订的《行政处罚法》第二十七条做出了“双向移送”的制度安排，即“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。”

这一制度意味着行政机关和司法机关可以证据共享，所以，律师更要了解具体的行政执法行为，比如行政机关如何收集证据、测绘证据的依据是什么、如何看待证人证言及当事人调查笔录、如何出具行政执法文书等等。掌握这些内容，有助于尽最大可能为当事人减免处罚。

若企业由行政处罚转为刑事合规，上图是我国刑事合规的现状。中国单位犯罪和企业家犯罪主要集中在这四个领域：制造业、批发零售业、金融保险业、建筑业；犯罪多发环节依次是日常经营、融资、财务管理、工程承揽。

4. 行政合规vs合规不处罚

行政合规与合规不处罚最大的意义在于起到正向激励的作用，防止企业走向刑事犯罪。

在Alapha数据库搜索“行政处罚”，从1985年至今共37年时间，行政处罚类的案件高达290万宗。仅仅2017到2021的5年时间内，行政处罚案即占案件总量的62%，接近183万宗。行政处罚的不断攀升让管理者认识到，社会治理不能仅靠事后的行政处罚来解决问题，最好在事前就进行防范。

因此，2021年7月15日，修订后的《行政处罚法》正式出台，变刚性执法为柔性执法，目的在于更加大力地保护公民和企业的产权，给企业更多的生存空间以及改过自新的机会。

1996年3月17日，《行政处罚法》首次出台。2009年修改2处，一是将“治安管理处罚条例”改为“治安管理处罚法”，二是将“依照刑法第x条的规定”改为“依照刑法有关规定”。2017年修改1处，增加了一条“从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试”的条款。

2021年新修的《行政处罚法》对企业共有十大红利，5大从轻减轻处罚条款，5大不予处罚条款，这十大红利律师应当有所掌握。

2015年，中国证监会发布《行政和解试点实施办法》。之所以由证监会牵头，是因为它所下辖的企业都是上市公司，如果因为行政违法导致上市公司下架，可能会对证券市场乃至国民经济带来较大影响，因此，证监会就出台了行政和解试点。

2019年，高盛（亚洲）有限公司、北京高华证券有限责任公司因从事非营业范围内的股票售卖以及股指期货交易中的违规行为，涉及行政违法。如果对这两家企业进行行政处罚，不仅面临着天价罚款，甚至可能要吊销企业营业执照。面对这种情况，证监会与其达成了国内首个行政和解案例，两家企业只需支付和解金，提交书面整改报告，限期整改即可。

2020年，司度、中信期货等5家机构违反账户管理和资产管理规定，受到证监会的调查。最终，司度缴纳了6.7亿和解金，并与广大股民达成行政和解协议，协议中明确写明违法行为如何改正、不良后果如何消除、和解金的缴纳以及投资者损失补偿等，证监会与其达成行政和解，终止了调查程序。由此可见，金融监管行业的行政合规力度是非常之大的。

- 2 -

没有行政合规，企业会面临什么风险？

1. 行政处罚风险

企业遭受行政处罚，可能导致法定代表人被拘留、罚款，企业面临降低资质等级、吊销许可证、限制生产经营、责令停产停业、责令关闭、限制从业等风险。

2. 刑事风险转化

刑事风险转化即《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条：

第三条 行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。

 

知识产权领域的违法案件，行政执法机关根据调查收集的证据和查明的案件事实，认为存在犯罪的合理嫌疑，需要公安机关采取措施进一步获取证据以判断是否达到刑事案件立案追诉标准的，应当向公安机关移送。

3. 基业长青的保障

在中国，行政机关管理着社会生活的方方面面，企业或个人都生活在政府监管的大网之下，任何行为都要受到行政法律规范的管制。因此，遵守行政法规能够保证企业的安全、保障人身自由、财务自由以及保障信用的良好。

- 3 -

十大板块的行政合规，怎么做？

1. 自然资源与规划行政合规

土地合规是很多企业家、开发商较为常见的合规风险，之前有一家深圳的上市公司要买地建办公楼，请我帮他们做合规风险评估。他希望办公楼最好要依山傍水，于是选在了广州黄埔区的一个水库旁边，我到那儿一看就吓坏了，水库旁边还有400多亩农田。我就对客户说：“离农田这么近，在这建厂房、修办公楼，环保部门还没来查国土部门就先来查违法用地了，非法占用农田超过5亩就涉及刑事犯罪了。”

由此可见，自然资源与规划行政合规类风险非常高发，共有134个合规风险点，包括土地行政管理，房屋、厂房等建筑物行政管理，国土空间规划行政管理，水、河道行政管理，林地、草地、海洋管理等方面。

我们以一起合作建房的案子为例。2008年，某村委会与某开发商签订《投资合作合同》，村委会提供土地15.7亩，开发商提供资金，合作建两栋住宅楼，双方约定以住宅楼建筑实物分成，合同金额2200余万元，实收1300万元。

但在集体土地上建设商品楼是不符合法律规范的，2014年，国土局以非法转让土地为案由展开立案调查，根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的，或者非法获利五十万元以上的”，需要承担刑事责任。国土局认为非法转让土地涉案金额已达2200余万元，符合刑事标准，于是将此案移送给了公安机关。

但公安机关对“非法获利”提出了不同见解，公安认为，非法获利是指行为人转让土地使用权所实际获得的收益。而此案中，虽然合同金额2200余万元，但实际收入1300余万，收益低于成本支出，无法认定非法获利，所以不构成刑事犯罪。

于是国土局以《国土资源违法行为查处工作规程》第9.2.6.1“违法所得土地使用权的违法所得认定……违法所得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得”为依据，对其作出行政处罚，没收违法所得1300余万，并处以违法所得百分之四十的罚款540余万元。最后，二审法院对国土局的行政处罚表示支持。

这个案例给我们的启示是，行政机关和刑事机关对“违法所得”的判定标准是不同的，律师作为企业的法律顾问，对民法、刑法、行政法都要有所涉猎，在帮助企业做风险防范的过程中，务必要把握好评判标准。对此，我总结了五个合规风险点：

① 刑事定罪与行政处罚的标准不同

② 建设项目合作开发必须对用地合规调查

③ 土地性质及其他开发限制

④ 土地转让合同效力的民事认定

⑤ 违法用地、违法建设的认定

2. 个人信息与网络安全合规

《个人信息保护条例》出台后，我们逐渐意识到个人信息泄露的风险。比如在超市门口，登记联系方式免费领鸡蛋，或者在教育培训机构留下联系方式，这些都涉及到个人信息。而假如你在医院生孩子泄露了个人信息，随后可能卖奶粉、卖婴儿床、卖学区房的就会找上门来。

2017年，上海闵行分局发现某公司在办理网络接入业务时，未签署相关合同，没有要求用户提供真实的身份信息，存在网络安全隐患。于是，依据《网络安全法》，对该公司做出《责令限期整改通知书》，通知其在整改期限内，必须要与用户确认真实身份，才能签订服务合同。该公司不服，提起上诉，最终在二审中被驳回上诉，维持原判。

移动营业厅还发生过一起案件，一名营业员在帮助用户进行人脸识别验证时，假装人脸识别失败，需要通过输入身份证号及验证码的方式重设密码。通过这样的方式获取了4000余条个人信息，利用这些信息登录他人的支付宝账户，盗取非法利益，最终触犯刑法。

由此可见，信息安全非常重要。律师作为互联网企业的法律顾问，一定要做好企业的网络安全合规，一旦触犯行政法规，这些违法使用的个人信息很容易失控，很快点击率会达到几千、几万，极易触犯刑法。

共有九个合规风险点：

① 非法收集个人信息、使用个人信息

② 建立网络安全保护制度

③ 制定网络安全事件应急预案

④ 网络信息基础设施和安全技术设施“三同步”

⑤ 设置专门的网络安全人员和制度

⑥ 网络接入实名制

⑦ 禁止非法侵入他人网络

⑧ 禁止侵犯个人信息

⑨ 不得未经评估向境外提供数据（如滴滴事件）

3. 税务管理合规

前段时间，浙江省杭州市税务部门对网红主播薇娅的逃税行为进行了查处，最终对其追缴税款、滞纳金并处罚款共计13.41亿元。在答记者问时，有记者问：是否会对薇娅追究刑事责任？杭州税务局回答：鉴于薇娅是第一次被税务局以逃税行为作出行政处罚，如果她能在规定期限内缴清税款、滞纳金还有罚款，可免除追究其刑事责任。若未能缴清，则将移送至公安机关处理。

很多人表示疑问，行政处罚中的逃税违法行为与刑法中的逃税罪到底有哪些区别？根据最高检、公安部联合印发的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》：

总结起来，企业要构成逃税罪，需同时满足以下四个条件：

① 作假。即纳税人骗了或者瞒着税务机关，做了假的纳税申报或者压根没有申报；

② 胆子大。即被逃掉的税款要“数额较大”，起刑点为5万，而且要占应缴税额的10%以上；

③ 打死也不交。即税务机关追缴后，仍然不补缴税款，也不缴纳滞纳金；

④ 有前科劣迹。即五年内没有受过刑事处罚，或者五年内没有受到过税务机关两次以上行政处罚的。

其实实践中，是很难同时满足这四点的，就算①②④条件都不符合，只要符合③补缴税款，就不会被列为逃税罪。但需要注意补缴税款的时间期限，《刑法》201条最后一款规定：“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。

但是，在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中，“纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的，不影响刑事责任的追究”。所以说，一定要在公安立案前，尽快补缴相应税款。

税务管理合规中，有几点减免情形：第一，首违不罚，即首次偷逃税款，税务机关可免除行政处罚。第二，主观轻微不罚，即违法数额未达较大数额，也可以免除处罚。第三点最重要，叫做主观无过错不罚，这是2021年《行政处罚法》的最新规定。

2013年，中油国门公司油料销售公司以虚开增值税专用发票抵扣税款的方式，偷税3000余万元，随后税务局对其做出《税务行政处罚决定书》，对其偷税行为处以偷税数额一倍的罚款3000余万元，没收违法所得60余万元，并处50万元罚款。

随后，中油国门不服，提起上诉。一审、二审法院认为，本案在没有真实货物交易的情况下虚开发票，确实构成偷税的违法行为，认可国税局的行政处罚。而北京市高级人民法院认为：“从《税收征管法》第63条第1款所列举的情形来看，当事人的主观方面系认定偷税行为的必要构成要件。行政机关（税务局）以构成偷税行为为由，对当事人作出行政处罚，应当对当事人不缴或者少缴应纳税款的主观方面，进行调查认定，并在当事人提起行政诉讼后就此承担举证责任。”

“本案中，顺义国税局没有就中油国门公司少缴应纳税款的主观方面进行调查和认定，在诉讼过程中也没有就此提交相应证据。……存在混淆民事法律关系中‘主观过错’与行政法律关系中主观故意的问题。”指定北京市第三中级人民法院再审，最终，税务局败诉。

这个案子给我们的启示是，在行政合规中可以利用好《行政处罚法》这一举证责任倒置的规定，因为行政机关其实很难证明违法人的主观过错。针对这个案子，税务局可能有以下几点举证角度：第一，判断中油国门是否是累犯；第二，是否在上下游产业链进行销售，若他同样卖给油料销售公司，则视为他有主观故意。

在税务管理合规上，共有一下5个合规风险点：

① 税务制度

② 税务筹划

③ 税款缴纳（纳税及代扣代缴）

④ 账簿管理

⑤ 发票管理

4. 金融监管合规

康美药业一审被判赔偿24.59亿元，让金融合规进入大家视野。它的合规风险点共分为以下四种：

① 财务数据造假

② 法定管理职责

③ 初犯、积极改正的合规抗辩

④ 员工职业道德与合规的培训

- 4 -

如何建立企业的“行政合规”体系？

深圳敢为天下先，率先开始打造国内合规高地及合规示范区，它提出五点目标：城市合规、企业合规、政府合规、公民合规、重点行业合规示范区和前海示范区合规。

那么企业如何建立“行政合规”体系？第一，企业老板作为公司最重要的核心人物，必须认识到行政合规的重要性。因为合规需要花费人力、财力，律师在梳理完企业风险点后，还需要公司所有部门相互配合。比如涉及税务合规时，老板是否有魄力、有能力整顿财务部门？因此，第一步就要同企业老板进行事先沟通，了解他为什么要做合规，是真做还是假做、部分做还是全面做、事前做还是事后做。

第二，梳理企业合规风险点，了解企业的基本情况、运营情况、管理情况及风险应对情况。对症下药，如果是税务风险就梳理财务部门，如果是商业贿赂风险就梳理采购部门、销售部门。

第三，体系化管理。企业的每个岗位都要形成体系，首先是制度规定，其次对制度进行风险识别，之后对其进行流程管控、消除风险，比如从财务报账，到原始发票的留存、分类、报账，再到转款方式，统统进行流程管控。最后，每隔一段时间都要进行检查监督，再在检查中发现问题、更新改进。

最后，为大家展示一下我们律所合规管理的主要工作成果，共分为三大方面：第一，一个法律法规知识库，配合现有制度的修订建议书，梳理配套的外部法律法规知识库。第二，一套合规制度，它相当于一面防火墙，能够将老板的责任、公司的责任和员工的责任区别开。第三，两类合规清单，主营业务风险清单和常规合规风险清单。

这是环保类行政合规风险点汇总的目录，其中涉及到合规清单、免罚清单、处罚裁量清单、负面清单以及行政处罚转为刑事处罚的案例清单。

有些清单我们还会做成流程图，比如《行政合规清单》（税务篇），作用是对合规风险点进行梳理，并对风险指数进行标识，提醒企业注意。同时，还标注了法律后果、监管机关、监管对象、合规建议等等。

综上，这是《行政处罚法》修改后的十大红利，律师在做企业法律顾问或提供行政合规服务时，一方面，要牢牢把握监管红线；另一方面，也要利用好政策红利，最大化地帮助企业减轻处罚。

- End -

# 宋亨法律观察 #

只要你做好了xx，就能成功吗？别被偏见和成功学蒙蔽了双眼。5月9日（下周一）晚上八点，新则合伙人宋亨与大家一起聊聊律师团队发展好，这些因素最重要。直播不可回放，欢迎扫码预约。

↓↓↓

# 推荐阅读 #