实务中，差额补足是否适用公司对外担保规则？

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随着我国经济高速发展，市场经济活动中出现了各种形式的非典型担保。为保障债权人债权实现，第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件是常见的增信措施。差额补足作为增信措施因其表现形式多样性及规范的不完善而在理论与实践中对其性质存在不同的观点。

差额补足在何种情况下可以被认定为保证？差额补足在何种情况可以被认定为债务加入？本文将通过相关判例对此类问题进行讨论，希望对你有所帮助。

”

文 | 洪文斌 合肥法务

本文由作者向新则独家供稿

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问题的提出

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（简称《担保制度解释》）第三十六条规定：

“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”

差额补足虽然在上述司法解释中被作为增信措施的一种，但是，法律上关于何为差额补足并无明确的定义，上述规定在实际理解与适用过程中仍存在不同解释的空间。

崔建远教授认为差额补足承诺为非典型保证，所谓非典型性，表现在以下方面[1]：

1. 差额补足承诺的成立和存续不强调以存在确定的主债权为前提和条件，不苛求从属性；

2. 差额补足义务人在个案中仅就主债务人未为清偿的余额债务承担补足责任为常态；

3. 不受《担保制度解释》第3条第1款关于“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持”规定的限制；

4. 现行法对差额补足承诺尚未设置健全的调整规范；相较于《民法典》设计的保证，差额补足承诺适用《民法典》关于法律行为和合同编总则的规定更为经常和频繁，而非优先适用《民法典》及《担保制度解释》关于保证乃至担保的规定。

《民法典》第六百八十一条规定：

“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”

差额补足不应属于提供者未承诺对外承担财产责任而仅承担道义上的义务的所谓“增信文件”，如“安慰函（信） ”之类的文件，则仅有增信之名而无增信之实。实务中，此类文件常见的措辞有“密切关注债务人的财务状况”“给予债务人资金上、业务上支持”“督促债务人清偿”“债务人具有良好的资信记录”等等[2]。

差额补足作为增信措施因其表现形式多样性及规范的不完善而在理论与实践中对其性质存在不同的观点，差额补足在何种情况下可以被认定为保证？差额补足在何种情况可以被认定为债务加入？

根据《公司法》第十六条第1款规定：

公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

差额补足是否适用上述法律规定的公司对外担保规则？

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差额补足的司法观点及解释

1. 差额补足构成保证合同

以（2019）最高法民终1006号裁判为例：

综合案涉《承诺函》出具的背景、目的及其内容来看，该函虽然名为“承诺函”，但高管局在该函中明确表示当宜连公司不能按时履行贷款合同项下还款义务时，高管局承诺回购宜连高速公路经营权并以所支付的款项优先归还建行湖南分行贷款本息。建行湖南分行对宜连高速公路经营权享有质权，高管局的承诺提高了建行湖南分行贷款质押物的变现偿债能力，系高管局为宜连公司向建行湖南分行贷款提供的增信措施。

高管局在承诺函中不仅明确表示“确保化解银行贷款风险”，还承诺了具体措施和责任。由此可见，高管局并非仅承诺对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责，其通过出具《承诺函》的方式为宜连公司向建行湖南分行的贷款提供担保，担保建行湖南分行实现案涉债权的意思表示明显，其内容符合《担保法》第十七条的规定，故《承诺函》具有保证担保性质。

《担保法解释》第二十二条第一款规定：

“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”

高管局向建行湖南分行出具案涉《承诺函》，建行湖南分行表示接受，并未提出异议。一审法院认定建行湖南分行与高管局之间成立保证合同关系，认定事实及适用法律并无不当，本院予以维持。

《担保法》第九条规定：

“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”

本案中，高管局作为履行湖南基础设施高速公路的建设、管理职责的以公益为目的的事业单位，依法不得作为保证人。故《承诺函》因违反法律的强制性规定而应认定为无效。因此，建行湖南分行、高管局关于《承诺函》性质及效力的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

笔者认为，是否构成保证，应结合保证的典型特征判断，保证是为保障主债权实现的目的设定，如在交易中并不存在明确的主债权债务，差额补足承诺并非基于明确的主债权债务，或者差额补足人为自身的利益提供增信措施，均不符合保证的典型特征，不应认定为保证。

认定构成保证的，则当然应遵守《公司法》规定的对外担保规则。

2. 差额补足认定为债务加入

以（2020）最高法民终295号为例：

科特公司分别与金涛公司、朱永宁签订的两份《差额补足协议》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。根据《差额补足协议》约定，金涛公司、朱永宁已充分知晓其在案涉《借款合同》项下的全部义务及风险，并承诺将无条件履行《借款合同》项下可能产生的科特公司所获取的固定收益及本金的差额补足义务，金涛公司、朱永宁对上述义务承担无限连带责任。

《差额补足协议》并未明确约定金涛公司、朱永宁系为《借款合同》项下亿舟公司的债务提供保证担保，且从《差额补足协议》约定看，差额补足人的差额补足义务不具有债务从属性，一审判决认定金涛公司、朱永宁属于债务加入，并无不当。金涛公司关于其在《差额补足协议》中提供的仅为一般保证责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

是否构成债务加入需要谨慎判断，如认定构成债务加入，则需要承担的责任严格于保证，如果对责任承担设置了前提性条件，非无条件承担债务的，一般不构成债务加入。

《九民纪要》中规定：

“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”

差额补足认定为债务加入的，也应当遵守公司为他人提供担保的有关规则处理，那么未被认定为保证和债务加入的差额补足承诺，是否需要遵守法定对外担保规则？

3. 差额补足未认定为保证及债务加入

以（2018）京02民初109号裁判为例：

本院认为，《中华人民共和国担保法》第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

在本案中，前述协议约定，在华信中能公司未向中粮信托公司按时足额支付任何一期股权转让款及或其他应付款项的情况下，上海华信公司应自行或者指定第三方补足该期应付款项。前述条款存在作为债务人不能履行债务时第三人需要承担责任的表述，具有“保证”属性。

但另一方面，依据协议约定，上海华信公司所应承担的差额补足金额以中粮信托公司所发出的《通知函》为依据，其收到《通知函》后按照通知函载明的支付时间、支付金额进行支付。《通知函》中差额补足金额虽应依据《股权转让协议》及《股权转让协议之补充协议》计算，但上海华信公司在收到《通知函》后，其具体的支付系以《通知函》为依据，与华信中能公司的债务形成并列的债务负担。

此外，《差额补足协议》《差额补足协议之补充协议》均约定如上海华信公司不能按《通知函》的要求支付差额补足款，则需要承担违约责任并需对违约金不足以弥补的部分向中粮信托公司承担赔偿责任，前述违约责任作为上海华信公司的债务负担，独立于《股权转让协议》及其补充协议的约定，即独立于华信中能公司对中粮信托公司所负的债务。

综上所述，在《差额补足协议》及其补充协议并不存在明确的保证意思表示的情况下，本院依照协议的有关条款及确保债权实现的合同目的，认定上海华信公司所承担的“差额补足责任”为共同清偿责任。

司法实践中，还有认定为对赌协议，以（2020）浙民终525号裁判为例：

《差额补足协议》已对双方投资金额和风险等权利义务作了明确约定，其中董初升出资2000万元，李春辉、董初升可共同享有超过部分收益20%的分成，并承担最高不超过10000万元亏损的差额补足责任。

该约定是李春辉、董初升作为利益共同体、共同责任人基于对投资东方精工股票未来估值发展不确定性的一种商业价值判断，目的是为袁建华巨额投资后所产生的融资风险而为之提供的保障承诺，本质实为双方自愿设立以东方精工股票的涨跌为条件的投资对赌关系，并非系违反社会公序良俗含有博彩性质的赌博行为，亦不损害上市公司或其债权人合法利益，故原审法院认定该协议具有商事交易秩序价值的对赌行为并无不当。

根据《担保制度解释》第三十六条之规定，对于差额补足承诺需要判断是否属于保证或者债务加入，在难以判断情况下，认定为保证；既不属于保证也不属于债务加入的，根据承诺文件承担民事责任，但不承担保证、连带责任。因此笔者认为，(2018)京02民初109号裁判需要对是否属于债务加入进行裁判。

债务加入在《九民纪要》已明确依照公司对外担保的规则进行规范，而差额补足并未作类似规定。差额补足增信措施，不能认定为保证或债务加入的情况下，并未明确适用公司对外担保的规则。但笔者认为，差额补足作为非典型担保，应归属于担保的范畴，法定的公司对外担保规则设立目的在于保护担保主体及其股东的合法利益，因此差额补足应遵守。

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实务建议

1. 实践中，需要明确区分差额补足与不具有担保作用的安慰函件等，在出具相应函件时，相应的表述必须结合目的规范严谨表述，避免不想形成担保效果的情况下，因为差额补足等表述而产生实质上的担保约束。

例如（2021）最高法民终717号裁判认为：函件的文义表明北京佳程公司“将严格按照该合同约定的付款期限以及付款比例支付各期工程款项，如有违约，我司将承担由此产生的一切经济与法律责任”。

根据法律规定，第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未明确拒绝的，债权人可以主张该第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。如果希望出具的为不具备担保意思表示的相关函件，则需要注意表述的意思不能被认为加入债务或者提供担保，核心在于函件出具的主体不体现任何为债务承担责任的表述。

2. 如上所述，差额补足不论是否认定为保证、债务加入还是其它具有担保作用的文件，性质上应当为担保的措施，应适用《公司法》第十六条规定的对外担保规则，无论是出具人还是接收人，均应当依法进行并谨慎审核。

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