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上市公司决议效力纠纷中的行为保全实务办法
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文 | 赵谦谦 华商律师事务所专职律师郑旋律 华商律师事务所合伙人来源 | 华商律师
股东大会系上市公司的权力机构，董事会系上市公司的执行机构。
上市公司的重大经营管理决策及具体实施方案一般通过股东大会、董事会决议的方式作出。上市公司的股东之间、股东与董事之间也常常因经营理念不合，对决议内容产生争议。
因此，部分对股东大会、董事会决议持有异议的股东、董事等，通常会向人民法院就决议发起不成立、可撤销或者确认无效的诉讼，我们将其统称为公司决议效力诉讼。
由于我国实施两审终审制，诉讼周期较长，通过发起公司决议效力诉讼纠正股东大会或者董事会作出的决议，需经过漫长的审判程序，等待判决结果作出，可能错误的决议已经对上市公司造成了无法挽回的损失，因此，在诉讼过程中，法律赋予当事人向人民法院提起行为保全申请的权利，人民法院会结合案件情况，作出是否支持行为保全申请的裁定。
- 1 -公司决议效力纠纷中行为保全的法律依据
《民事诉讼法》第一百零三条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”
《民事诉讼法》第一百零四条：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件 有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”
根据上述法律规定可知，行为保全存在诉前行为保全和诉中行为保全，行为保全制度与一般理解意义上对财产的查封、扣押和冻结等保全措施有所不同，行为保全的内容为“要求特定对象作出一定行为或者禁止其作出一定行为”。
在上市公司决议效力纠纷中，行为保全的内容主要为在案件裁判文书生效前，禁止实施股东大会或者董事会决议。
- 2 -公司决议效力纠纷中行为保全的实务要点
1. 行为保全的管辖法院
在公司决议效力纠纷中，如果是诉中行为保全的，由受诉法院受理；若是诉前行为保全的，由被申请人住所地或对案件有管辖权的人民法院管辖，鉴于公司决议效力纠纷属于与公司有关的纠纷，以股东、董事等为原告，公司为被告，应当由公司住所地人民法院管辖，因此公司决议纠纷案件申请诉前行为保全，应当向公司住所地人民法院申请。
2. 行为保全的担保
不管是诉中行为保全还是诉前行为保全，《民事诉讼法》并未对行为保全的担保问题进行特别的规定，而是参照财产保全。从检索的案例来看，担保形式与财产保全提供担保的形式没有太大区别，申请人可以提供保险公司保函、银行存款、不动产等作为担保。
但对于行为保全的担保数额如何确定并未明确规定，通过案例检索也没有探索出行为保全担保金额的规律，在司法实践中，对于行为保全的担保数额，需要提前跟法官进行沟通，法官一般会向当事人明示需要提供何种方式的担保。
3. 行为保全申请书应当载明的事项
《民事诉讼法》及相关司法解释对行为保全申请书应当载明的事项及格式并没有规定，但《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第四条[i]，对知识产权纠纷案件中行为保全的申请书应当载明的事项进行了明确的规定，对于公司决议纠纷案件的行为保全具有一定的参考价值，该规定明确行为保全申请书应当载明：
① 申请人与被申请人的身份、送达地址、联系方式；
② 申请采取行为保全措施的内容和期限；
③ 申请所依据的事实、理由，包括被申请人的行为将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害的具体说明；
④ 为行为保全提供担保的财产信息或资信证明；
⑤ 其他需要载明的事项。
在公司决议纠纷案件中，申请行为保全的，对于申请书应当载明的事项，可以参照适用前述规定。
- 3 -上市公司决议行为保全的救济途径
针对公司决议，可以采取行为保全暂缓实施，法律赋予一方权利，必然赋予另一方救济手段，决议被暂缓实施的公司可以采取事中救济和事后救济两种手段。
1. 事中救济
事中救济是指在公司决议被采取行为保全后，公司针对法院的保全行为可以立即采取的救济措施，包括申请复议和启动民事监督程序。
① 申请复议
根据《民事诉讼法司法解释》第一百七十一条规定[ii]，公司可以在收到保全裁定后五日内向原法院申请复议，法院应当在收到复印申请后十日内审查，作出是否支持的裁定。
② 申请启动审判监督程序
针对以及作出行为保全裁定，若申请复议被驳回，还可以再采取审判监督程序进行救济。
审判监督程序可以分为本院院长启动审判监督程序或者申请人向上一级法院申请启动审判监督程序[iii]。
2. 事后救济
事后救济是指申请行为保全确系错误，公司采取的救济手段，公司可要求申请行为保全的人赔偿公司遭受的损失。
关于“错误”的认定，可以参照《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定[iv]，对于“错误”的认定较为宽泛，接近于无过错责任，通常只要申请人最终败诉，就可以认为其申请有错误。
但证明错误保全给公司造成了损失是一个难题，笔者目前尚未检索到关于行为保全错误要求申请人承担责任的案例。
- 4 -上市公司决议效力纠纷中行为保全典型案例研究
1. 成都市路桥工程股份有限公司（代码：002628）
成都路桥工程股份有限公司（以下简称“成都路桥”）是一家位于四川省成都市的上市公司，股票代码为002628。
2016年3月11日，成都路桥召开了2016年第一次临时股东大会，会议通过了《关于增加公司经营范围的议案》《关于修改<公司章程>的议案》《关于选举第五届董事会非独立董事的议案》。
本次会议中，成都路桥以公司第四届董事会第三十一次会议决议通过“关于股东李勤所持有公司股票不得行使表决权”的议案为由，在股东李勤出席了股东大会现场的情况下，未将其所持公司股份计入本次临时股东大会有表决权股份总数。
如前文所述，本次临时股东大会通过了《关于修改<公司章程>的议案》,将公司章程某条款修改为：投资者在购买、控制公司股份过程中未依法履行报告和公告义务，或者在信息披露义务过程中存在虚假陈述、重大误导、遗漏的，构成恶意违法收购，视为放弃表决权，其所持有或控制股票不享有表决权，公司董事会有权拒绝其行使除领取股利以外的其他股东权利。
2016年12月27日，成都路桥召开了2016年第二次临时股东大会，会议通过了《关于向成都市成路工程建设有限责任公司转让施工资产并变更施工资质的议案》《关于向成都市成路工程建设有限责任公司增资的议案》《关于向成都市成路工程建设有限责任公司对外融资担保的议案》。
本次会议成都路桥基于李勤在买入公司股票过程中存在违反《证券法》、《上市公司收购管理办法》的事实，以及中国证券监督管理委员会四川监管局向其下发《关于对李勤采取出具警示函措施的决定》、《关于对李勤采取责令改正措施的决定》，对李勤采取了出具警示函、责令改正的监管措施，深圳证券交易所向其下发《关于对成都市路桥工程股份有限公司股东李勤给予通报批评处分的决定》为由，认定李勤在买入公司股份过程中的前述情形构成《公司章程》第37条所规定的恶意违法收购，根据《公司章程》第37条之规定，李勤所持公司股票不享有表决权。
李勤虽出席了本次股东大会现场，但上市公司未将其所持公司股份计入会议有表决权股份总数。
之后，股东李勤向人民法院发起诉讼，要求人民法院判令成都路桥公司于2016年第一次临时股东大会作出的《关于修改的议案》的决议中关于修改《公司章程》第三十七条第五款的内容无效以及撤销成都路桥公司于2016年12月27日作出的2016年第二次临时股东大会决议，并在该案件中向人民法院提出行为保全申请，武侯法院裁定暂缓成都路桥执行2016年第一次临时股东大会决议、2016年第二次临时股东大会决议事项；如需执行上述决议中的部分事项，须经武侯法院许可；自本裁定作出后，未经武侯法院许可，成都路桥不得召开股东大会；冻结李勤所持公司147,892,013股股份（冻结期限为三年）。
根据公司的说明，成都路桥收到上述民事裁定书之后，与武侯法院进行了沟通，并提出了召开2017年第一次临时股东大会的申请，在征得武侯法院该案件主审法官同意的情况下，公司如期召开了2017年第一次临时股东大会。
2017年1月26日，成都路桥公司召开2017年第一次临时股东大会，并形成《成都市路桥工程股份有限公司2017年第一次临时股东大会决议》，公告中关于会议出席情况第3项记载：“鉴于股东李勤在买入公司股份过程中存在违法违规行为，根据《公司章程》第37条之规定，李勤所持公司股票不享有表决权，李勤通过网络参与了本次股东大会投票，其所持公司股份未计入会议有表决权股份总数”
之后，李勤在上述诉讼中，增加诉讼请求，请求撤销2017年第一次临时股东大会，并提出暂缓执行2017年第一次临时股东大会决议的行为保全申请，武侯法院作出暂缓执行2017年第一次临时股东大会决议的裁定。之后公司向人民法院提出复议申请，人民法院裁定驳回复议请求。
该案件经过成都市武侯区人民法院、成都市中级人民法院审理，人民法院判令：成都市路桥工程股份有限公司于2016年3月11日作出的《成都市路桥工程股份有限公司2016年第一次临时股东大会决议》中修改《成都市路桥工程股份有限公司章程》第三十七条第五项的内容无效；
撤销成都市路桥工程股份有限公司于2016年12月27日作出的《成都市路桥工程股份有限公司2016年第二次临时股东大会决议》、于2017年1月26日作出的《成都市路桥工程股份有限公司2017年第一次临时股东大会决议》。由此可知，人民法院支持了股东李勤的全部诉讼请求[v]。
在成都路桥案中，股东李勤未按规定履行上市公司收购的公告、发出收购要约等义务，公司通过董事会决议、修改公司章程等方式限制其在股东大会行使表决权。但根据现有的法律规定可知，仅有证监会有权限制上市公司股东表决权，公司章程及董事会均无权对上市公司股东表决权进行限制，因此，本案法官在未开庭审理，仅凭收到的书面材料的情况下，便能够大致判断案件的结果，进而在案件审理过程中，支持了股东李勤提出的行为保全申请，裁定禁止实施股东大会决议。
2. 西藏银河科技发展股份有限公司（代码：000752）
西藏银河科技发展股份有限公司是一家位于西藏自治区拉萨市的上市公司，股票代码为000752。
2018年12月25日，西藏银河召开了2018年第三次临时股东大会，会议通过了“《关于增补徐骏先生为公司第八届董事会非独立董事候选人的议案》《关于增补范利亚先生为公司第八届董事会独立董事候选人的议案》”，否决了“《关于增补李敏女士为公司第八届董事会非独立董事候选人的议案》《关于增补沈贵明先生为公司第八届董事会独立董事候选人的议案》”。
之后，李敏向法院提出诉前行为保全申请，法院裁定禁止被申请人西藏发展实施于2018年12月25日作出的《2018年第三次临时股东大会决议》。
西藏发展于2019年1月4日就该诉前行为保全民事裁定书向法院提出复议申请，请求法院予以撤销。法院经审查认为，如不采取诉前行为保全措施，西藏发展2018 年第三次临时股东大会新选举的两名董事将立即开始履职，会对公司经营业务、人事任免等重大事项产生影响，诉前行为保全符合申请诉前行为保全的要件，法院作出的诉前行为保全措施正确。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百七十一条规定，裁定驳回复议申请人西藏发展的复议请求[vi]。
2019年6月11日，人民法院开庭审理了本案，之后李敏向法院提出解除行为保全及撤回起诉的申请，人民法院裁定解除行为保全并准许李敏撤回起诉。
总结
因文章篇幅所限，本文仅引用了两个上市公司决议行为保全案例。
在上市公司决议效力纠纷中，申请方的保全请求主要是禁止公司实施决议，在实践中，大量的行为保全案件未被立案，该类数据无法获取，但从公开信息可知，一旦行为保全申请成功，另一方申请复议成功率极低。
在申请行为保全时，需要提前与承办法官沟通担保等事宜，在沟通过程中，部分法官会明确表示是否会支持行为保全申请，由此可以初步探测出法官对于案件的基本态度。
如若法官通过书面审理能够查明案情，并认为行为保全申请人的胜诉可能性较大，法官则会支持申请人提出的行为保全申请。因此，申请人成功申请行为保全，不仅暂缓了不利决议的实施，也代表着最终的胜诉可能性较高。
就公司的角度而言，如若发起公司决议效力纠纷的股东、董事向法院提出的行为保全申请得到了法院的支持，公司需引起高度重视，这表明对方胜诉可能性极大，此时公司应当积极与对方当事人沟通，争取私下和解。
这也是上市公司决议效力纠纷中，法院支持原告行为保全申请后，大部分原告最后撤回起诉的原因。
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作者简介：
赵谦谦，华商律师事务所专职律师。主要专业领域为上市公司并购重组、不良资产处置与困境盘活、商事争议解决。TEL：16675396280
郑旋律，华商律师事务所合伙人。主要专业领域为上市公司并购重组、不良资产处置与困境盘活、商事争议解决。TEL：18898747713
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