疫情期间，不同行业对用工出现不同需求，一方面餐饮行业萧条无法支持人力成本；另一方面，生鲜外送平台订单火爆缺乏大量劳动力。“基于此，许多企业之间达成“共享用工”协定，缓解了企业与个人的生存压力。「共享用工」在疫情期间的合法性也受到了法律的支撑和鼓励。但在后疫情时代，「共享用工」是否仍然合法有效？企业是否有权如此？员工权益是否有所保障？本文在分析其在后疫情时代的合法性的基础上，同时对「共享用工」制度提出实务建议。希望对你有所帮助。”
文 | 邵亦舟 北京天驰君泰律师事务所上海分所
本文由作者向新则独家供稿
疫情期间，各行各业受到了疫情管制等各方面因素的巨大冲击。其中，餐饮业显得尤为萧条。餐饮企业在难以甚至无法持续经营的同时却仍需支出大量的人工成本。不少餐饮企业为了避免入不敷出而开除或劝退大量“闲置”员工；而员工在疫情期间也无法及时寻找到新的用人单位，故而拒绝离开企业。但是与此同时，也有部分行业出现了人员匮乏的问题，例如生鲜配送等企业出现用工需求增加的情形。在此背景下，某生鲜平台于2020年联合多家餐饮企业实施了“共享用工”制度，将餐饮企业的部分员工经培训后借调至该生鲜平台工作。这一制度缓解了该生鲜平台人员匮乏的问题，同时也缓解了餐饮企业“多余”的人力成本问题以及员工的“收入保障”问题。随后，国家针对“共享用工”制度出台了各项意见，给予该制度一定的法律以及政策性支撑以及引导与规制。由此可见，在疫情管控期间，“共享用工”制度是有其法律依据的，也是受到政策鼓励的。而在近日，国家宣布终止此前所有的疫情管控，转而采取近乎彻底放开的态度。部分企业针对“共享用工”制度的合法性是否会受到这一转变的影响问题有一定困扰。笔者认为，“共享用工”制度的本质为员工借调。由于员工借调本身是劳动法所认可的一种灵活用工形式之一，且其并非为本次疫情“量身定做”的制度，因此，即便在国家终止疫情管控的情况下仍具有其合法性。本文在简要分析其合法性的基础上，将同时对后疫情时期企业采取“共享用工”制度提出简略的实务建议。1. “共享用工”制度本质为员工借调制度，其合法性由来已久，在后疫情时代仍然合法有效。① “共享用工”制度在疫情期间受到了国家层面的法律支撑与政策鼓励。如上文所述，在该生鲜配送企业采用了“共享用工”制度后，上至中央下至各级地方政府均对该项制度给出了法律支持和政策鼓励。2020年2月20日，人力资源社会保障部对“共享用工”制度做出回应，肯定了“共享用工”制度对于提高人力资源配置效率和稳就业的价值，认可了其合法性，从而促进了这种用工模式的推广应用。2020年09月30日，人力资源社会保障部办公厅发布《关于做好共享用工指导和服务的通知》（人社厅发〔2020〕98号）（“98号通知”）。其中第一条便指出，要“支持企业间开展共享用工”。2021年，最高法院在其工作报告中提到了要“依法支持并规范共享员工、网络零工等灵活就业，让群众在疫情冲击下就业得到法律保障”。时至2022年上半年，多地人社部门纷纷依据98号通知，制定了共享用工合作协议的参考文本。由此可见，人社部门以及法院在肯定“共享用工”制度的同时，认为“共享用工”制度在疫情期间能够解决各企业的人力资源问题，也能稳定劳动者就业问题。正是由于人社部门以及法院反复强调“共享用工”制度在疫情管控期间的优势，部分用人单位故而认为“共享用工”制度具有时效性，即认为其仅在疫情管控期间具有合法性。② “共享用工”本质为员工借调，系法律允许已久的灵活用工形式之一。事实上，“共享用工”的并非系疫情管控期间特有制度；其本质为员工借调，系劳动法等相关法律允许的灵活用工形式之一。98号通知第五条指出“原企业与劳动者协商一致，将劳动者安排到缺工企业工作，不改变原企业与劳动者之间的劳动关系。……明确劳动者新的工作地点、工作岗位、工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动条件以及劳动者在缺工企业工作期间应遵守缺工企业依法制定的规章制度等”。98号通知第四条又指出“企业不得将在本单位工作的被派遣劳动者以共享用工名义安排到其他单位工作”。尽管98号通知没有对“共享用工”制度的法律本质进行界定，仅提出该制度不同于劳动派遣制度，但是从98号通知对于“共享用工”制度的描述可以探究其本质。除了98号通知以外，其它部门也给出了相应的解答。例如：2020年3月19日，商务部，国家发展和改革委员会以及国家卫生健康委员会联合发布《关于支持商贸流通企业复工营业的通知》，其中第四条第五款：“支持采取灵活用工政策。各地商务主管部门要引导暂时无法完全正常营业的餐饮、住宿、家政等企业与员工紧缺的零售、快递、配送等企业，通过‘短期用工共享’等模式，解决劳动力短期供需不平衡问题；鼓励灵活制订员工借调、小时工等用工制度，满足特殊时期的用工需求。”2022年5月14日，《上海高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（五）》中第八条：“疫情期间，‘共享用工’等新型灵活用工模式，在一定程度上缓解了用人单位的用工压力和劳动者的就业压力，起到了多方共赢的效果。在处理相关纠纷时，要注意区分共享用工、劳务派遣、劳务外包等的差别。对于借出单位（即与劳动者存在劳动关系的用人单位）非以营利为目的，与借入单位、劳动者三方在疫情期间签订员工借调协议，约定劳动者在疫情期间为借入单位提供劳动，疫情结束后回到借出单位工作的，不应认定借出单位、借入单位、劳动者三者之间形成双重劳动关系。借调期间劳动者与借出单位仍为单一劳动关系，双方劳动权利义务不变。”从上述文件中提到的“员工借调”、“借调协议”、“借出单位”、“借入单位”用语可以看出，法院及人社部门认为“共享用工”制度的实际操作为以员工借调的形式将员工借用至其它用人单位。而关于员工借调制度则可以追溯到1995年的《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第7条规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更”。其第74条规定“企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳”。由此可见，“共享用工”制度的本质为员工借调制度，系法律认可已久的灵活用工形式之一，并非为本次新冠疫情管控期间独有的法律制度。③“共享用工”制度目的是缓解经济颓势中劳资双方的压力，在后疫情时代仍然合法及有效。也有部分专业人士认为共享用工制度与传统的员工借调存在一定的区别。其中主要意见认为，“共享用工与借调的主要区别，在于用人单位之间的关系不同：共享用工的企业之间可能不存在任何关联关系……但借调企业之间一般存在关联关系，陌生企业之间不可能发生人员借调”[1]。该论点的主要依据为98号通知第一条规定的是支持“企业间”开展共享用工。然而根据劳部发[1995]309号意见第7条之规定，借入单位被统一称为“外单位”，并没有局限于关联企业。尽管实践中传统的员工借调仅发生于关联企业间，但是在法律层面并没有相关限制。因此，“共享用工”制度虽然在形式上将传统的员工借调范围扩展至陌生企业之间，但其本质仍属于员工借调。除非有特别法之规定，员工借调制度相关法律应适用于“共享用工”制度。即，“共享用工”制度的合法性不应以国家终止疫情管控工作而终结。另一方面，“共享用工”制度的大力推广的根本原因是为了缓解用人单位的用工压力和劳动者的就业压力；而尽管当前国家终止了疫情管控工作，整体经济仍处于颓势，就业环境仍处于寒冬，用人单位的用工压力和劳动者的就业压力仍然是振兴经济必须解决的重要问题之一。因此，“共享用工”制度在疫情管控工作终止的后续一长段时间内仍然是有其用武之地。2. 用人单位应严格区分员工借调与劳务派遣，并与合作企业签署合作协议。前文提到，98号通知强调了“共享用工”制度不同于劳动派遣。而“借调用工与劳务派遣在用工方式上确实有相似性，劳务派遣关系中，劳务派遣单位是被派遣劳动者的用人单位，在派遣后由用工单位直接对劳动者进行劳动用工管理。在借调关系中，借出单位是借调员工的用人单位，在借调期间，由借入单位直接进行劳动用工管理。”[2] 因此，用人单位在实施“共享用工”制度的时候应注意此方面的合规性（根据前文论述，“共享用工”制度即为员工借调制度，本段以该制度本质的员工借调作为主要论述对象）。① 借出单位应与借入单位签订员工借调合作协议，并善用合同的鉴于条款。98号通知第三条强调了开展共享用工的企业间应签订合作协议：“各级人力资源社会保障部门要指导开展共享用工的企业签订合作协议，明确双方的权利义务关系，防范开展共享用工中的矛盾风险。合作协议中可约定调剂劳动者的数量、时间、工作地点、工作内容、休息、劳动保护条件、劳动报酬标准和支付时间与方式、食宿安排、可以退回劳动者的情形、劳动者发生工伤后的责任划分和补偿办法以及交通等费用结算等。”98号通知第六条强调了员工借调期间并不改变劳动关系的归属，借出单位原则上继续承担支付劳动报酬，并承担工伤保险责任：“各级人力资源社会保障部门要指导和督促缺工企业合理安排劳动者工作时间和工作任务，保障劳动者休息休假权利，提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，及时将劳动者的劳动报酬结算给原企业。要指导和督促原企业按时足额支付劳动者劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费，并不得克扣劳动者的劳动报酬和以任何名目从中收取费用。要指导和督促原企业跟踪了解劳动者在缺工企业的工作情况和有关诉求，及时帮助劳动者解决工作中的困难和问题。劳动者在缺工企业工作期间发生工伤事故的，按照《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，由原企业承担工伤保险责任，补偿办法可与缺工企业约定。”由上述意见可以得知，借出单位与借入单位之间应通过签订员工借调合作协议，以明确双方的权利义务关系。而借出单位根据劳动法之规定，原则上继续承担支付劳动者的劳动报酬和承担其社会保险以及工伤保险等方面的责任。然而，劳动法针对员工借调相关规定有限，针对劳动法未规定的部分，借出单位与借入单位之间的员工借调合作协议应参照民法典中合同相关规定，即纳入意思自治的范畴。因此，借出单位与借入单位可以就实际承担劳动报酬条款，免责以及赔偿条款进行约定。值得注意的是，该员工借调合作协议仅在借出单位与借入单位之间有效，因此，参照前文提到的原则性条款，借出单位仍需承担其对劳动者的支付劳动报酬、承担社会保险以及工伤保险的责任。即，借出单位仅可按照协议约定要求借入单位向借出单位支付对应的金额，而不可免除自身责任，转而要求劳动者向借入单位主张劳动报酬，承担社会保险以及工伤保险。另一方面，借出单位可以善于利用合同的鉴于条款，将该员工借调的情形、目的或必要性载于鉴于条款，并载明本份协议的目的为员工借调，而非劳务派遣。尽管纠纷发生时，裁判机关仍然会根据合同的实际履行情况进行判断，但是合理运用鉴于条款可以在前期免除一定的合规性风险，在纠纷发生时也可以作为合法性主张的依据之一。2020年7月22日，人力资源和社会保障部行风办负责人吴礼舵在国新办举行的国务院政策例行吹风会上提到，“原用人单位和借调单位均不得以‘共享用工’之名，进行违法劳务派遣，或诱导劳动者注册为个体工商户以规避用工责任。……原用人单位不得以盈利为目的借出员工。”由此可见，区分员工借调与劳务派遣的一个重要因素在于借出单位是否以盈利为目的而出借员工。尽管用人单位若欲进行劳务派遣，需要进行行政申请[3]，但是借出单位若以盈利为目的而借出员工的同时，无法以未申请经营劳务派遣行政许可为由主张其行为不属于劳务派遣。因此，借出单位在与借入单位的合作协议中应着重以实际条款强调其借出员工系无偿行为，不得以任何形式（如佣金、额外劳动补贴等形式）要求借入单位增加借出单位的收入或减少借出单位的支付劳动报酬义务（变相增加借出单位的收入）。“原企业与劳动者协商一致，将劳动者安排到缺工企业工作，不改变原企业与劳动者之间的劳动关系。劳动者非由其用人单位安排而自行到其他单位工作的，不属于本通知所指共享用工情形。各级人力资源社会保障部门要指导原企业与劳动者协商变更劳动合同，明确劳动者新的工作地点、工作岗位、工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动条件以及劳动者在缺工企业工作期间应遵守缺工企业依法制定的规章制度等。”该意见的根本依据为《劳动合同法》第三十五条之规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”由此可见，借出单位应及时与劳动者以书面形式变更劳动合同，而不可仅与借入单位签订合作协议。借出单位在变更劳动合同时，可以针对该变更注释其变更原因。结合前文所提及的借出单位的原则性义务，借出单位仅可变更工作地点、工作岗位、工作时间、休息休假、劳动报酬的数额（但不可改变支付主体）、劳动条件（但不可改变社会保险及工伤保险的承担主体），并强调劳动者应遵守借入单位的规章制度等。“共享用工”制度在疫情管控期间在一定程度上缓解了用人单位的用工压力和劳动者的就业压力。究其根本，“共享用工”制度的本质为员工借调制度，其合法性由来已久，因此在后疫情时代仍然具有其合法性；同时，尽管当前国家终止了疫情管控工作，整体经济仍处于颓势， “共享用工”制度在疫情管控工作终止的后续一长段时间内仍然是有其用武之地。本文针对企业的合规性建议为：用人单位应严格区分“共享用工”制度与劳务派遣制度，不得以借出员工为名实施劳务派遣。该二制度的主要区别在于是否以盈利为目的。因此，用人单位应严格杜绝以营利为目的借出员工企业；用人单位可以通过与合作单位签订员工借用合作协议，并及时与借出员工变更劳动合同，但不可免除其劳动法所规定的原则性义务。参考文献
[1] 邓益洲：“共享用工”合规操作实务要点，北京德恒律师事务所。
[2] 谢丽娜：什么是借调，用人单位之间如何借调员工？，兰台律师事务所。
[3] 《劳务派遣行政许可实施办法》第六条：“经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”
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