Me too写入民法典：企业防止性骚扰的法定责任解析

《民法典》第1010条第2款明确了企业具有防止性骚扰义务，要求企业采取合理措施，防止和制止职场性骚扰。在实际义务履行层面，需要对何谓“合理”的预防、受理投诉、调查处置措施，从合法合规的角度进行分析，并解释好该条款中“等”，以理性划定企业防止性骚扰义务的边界。同时，也要注意到企业在诉讼中对“性骚扰”举证的问题困扰。

【关键字】：性骚扰  义务  合理  合规

千呼万唤的《民法典》终于2020年5月28日尘埃落定，因其调整法律关系之广、涉及公民社会生活之丰富，在草案征求意见之初就在网络聚光灯下备受关注。总体而言，《民法典》更倾向于一部权利法，即规定公民有什么权利、如何保护公民的权利、公民如何规范行使自己的权利，但其中并不乏值得关注的义务性规定。如《民法典》第1010条第2款规定，“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”，从而明确赋予了企业具有防止性骚扰义务，并在该条第1款中通过列举的方式释明了性骚扰的形式，这是“遵循权利保护主义为主，职场保护主义为辅的原则，明确了对性骚扰行为的民事规制”。企业如何在经营管理中依法合规履行该防止性骚扰义务，发挥职场保护的作用，这涉及对第1010条第2款该如何理解适用，则需要进一步研究分析。

一、如何把握“合理的预防措施”

根据《民法典》第1010条第2款之规定，企业应当保障员工正常健康的工作环境，有义务采取一定措施预防可能的性骚扰行为，但要保持合理性原则。笔者认为，应当从正反两个方向把握合理性。

正向的角度而言：一是企业在招聘环节，应对拟聘用人员开展尽职调查。特别是结合该款后面规定的“防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”，公司在招聘高级管理人员时，要采取成本、手段允许范围内的形式，对拟聘用人员开展尽调，发现有相关行为记录的，要综合评估可能的法律风险，谨慎聘用；二是对已建立合规管理体系的企业，考虑到“公司合规的第一层含义就是制止非法行为，包括工作场所性骚扰，在这个层面上，合规强调的是减少雇员的非法行为风险，公司由此可以降低所承担的上级责任”，应当要求员工在入职时做出不会对本企业员工实施性骚扰行为的合规承诺，未开展合规管理的，也应当在企业员工行为准则等基本制度中予以明确规定。

负向角度而言，企业注意的关键是不能侵害员工隐私权。预防措施是防患于未然，是对未来可能发生（也有可能不发生）不法侵害行为形成制度、环境上的困难或概率上的降低，实质是对全体员工权利的保护，但不能因此过度扩张，侵害员工的隐私性权利。一是在物理场所的管理方面，企业可以在会议室、茶水间、开放式办公区域等公共区域安装摄像头，但不应在更衣室等带有私密性非办公场所内安装摄像头。对于个人办公室要安装摄像头的，应当事先征得当事人同意或至少明确告知。二是在个人隐私信息的收集方面，不能在无性骚扰事实发生的情况下，要求员工普遍性的提交、或查阅其与工作无关的个人手机信息。

二、如何把握“合理的受理投诉”

第1010条第2款规定企业要合理的为受到性骚扰侵害的员工搭建受理投诉的平台，目的在于保护被侵害者能够自由、安全、如实的举报相关不良行为，维护自身权益。企业在受理投诉制度安排时，要从三个方面加以考虑：

一是受理投诉的有效性。企业在相关管理制度建设时，应当明确受理此类投诉的专项渠道或者部门，亦或者明确符合特定条件时，允许员工越级向企业合规部门、人事部门或者纪律检查部门负责人进行举报。从第1010条第2款后面的表述看，立法者已经意识到职场性骚扰可能多发于具有管理职权、从属关系的不对等员工之间，加害者很可能是被害者的上级。因此，如果企业不单设渠道或程序来保障员工的举报权，被侵害者可能投诉无门，或者受制于侵害实施方的上级管理者，无法有效投诉。二是对被害人隐私的保护。职场性骚扰对于被害者而言，带有一定的私密性，如果对被害人的举报，不加以适当保护，特别是在前期接受举报、初步调查环节就暴露被害人隐私信息，并不加以适当保密，既可能对被害人造成二次心理伤害，也可能影响后续的调查程序。三是理性设置受理条件。企业在加强内部管理时，不得不考虑成本控制，对于性骚扰投诉受理要面对的问题是，是否要求实名制，是否允许匿名举报。笔者认为，在这个问题上不宜对企业要求过高，如果允许受理非实名举报投诉，并因此引发调查程序，会给企业额外增加不小的管理成本。如果企业能合理控制管理运营成本，设置非实名制性骚扰受理投诉制度当然更好；相反，如果企业管理成本无法覆盖全部区域，设置性骚扰实名制投诉受理制度，也应当认为其履行了相关义务，采取了合理的受理投诉措施。

三、如何把握“合理的调查处置措施”

（一）合理的调查

在这个问题上，我们必须明确，民法典没有赋予企业额外的调查权，赋予企业对职场性骚扰行为开展调查处置的义务，仅是要求企业在本身具有的内部管理权限内开展，要受到劳动合同法、劳动法、公司章程等规范的约束。因此，虽说是“调查”，但此调查和行政执法机关对违法行为的调查是两回事，从本质上说，企业还是一个收集、判断有关信息的过程，其手段无外乎于询问当事人（被害人和加害人）、知情人，查阅当事人提供的材料、物件，调取企业管理权限内的电子数据等。企业并不能以调查性骚扰事实为由，对当事人采取限制人身自由、扣押财物等手段，否则将依然产生相应的负面法律责任。

在调查过程中，如果企业发现可能存在的性骚扰事实已经涉及严重违法甚至刑事犯罪，应当中止企业内部调查程序，及时向公安机关报案，转进入行政执法或刑事司法程序。我国刑法第237条对规定的强制猥亵、侮辱罪，并没有要求不法行为人实施的强制行为要足以或已经压制被害人反抗的程度，并且本罪也没有要求造成严重后果或者有严重情节才构成本罪，因此当企业在调查程序中，已经发现涉及的性骚扰事实中存在符合本罪的“以暴力、胁迫或者其他方法强制”手段，就应当及时向公安机关报案，并据此认为企业合理妥善履行了相关调查义务。

（二）合理的处置

按照第1010条第2款之规定，企业应当采取的处置等措施，目的是防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰，根据该逻辑关系，处置措施针对的目的是制止性骚扰行为。企业所能采取的更换岗位、调换办公室、降职降级、扣减薪酬等等，都是其管理权限范围内允许的措施。但是，企业能否据此行使劳动合同的单方解除权，与性骚扰行为的加害者解除劳动合同，且不给与对方经济补偿，这是一个企业关心并且需要研究的问题。

根据《劳动合同法》第39条、46条之规定，对于员工的过失性辞退，企业无需向其支付经济补偿。从第39条规定的情形看，除员工因性骚扰而构成强制猥亵、侮辱罪等犯罪被依法追究刑事责任外，能够适用的有关情形只有“严重违反用人单位的规章制度”。因此，本文倾向于认为，企业禁止职场性骚扰行为不能仅仅以停留在公序良俗或者员工道德提倡方面，而应当落实在企业的基本管理制度中，比如写入企业员工基本行为准则、员工管理办法或者与员工签订的劳动合同中做出明确的约定。如果企业在其规章制度中没有明确关于性骚扰的相关规定，而想主张单方解除劳动合同并不支付经济补偿，恐将在后续可能的诉讼中承担败诉的法律后果。因此，伴随《民法典》对企业防止性骚扰义务规定的出台，企业应当及时对其基本规章制度进行完善，增加禁止性规定，既是有关义务落实的表现，亦是企业为后续可能引发的解除劳动合同纠纷争取主动有利地位的适当举措。

另外，需要注意的是，民法典出台有关规则的目的在于保护性骚扰的被害者，因此企业在采取处置措施时，应当是主要针对侵害者，即产生的不利后果要作用于侵害方，而不应当让被害方承担主要的调整、改变的负面后果，不然与该法条的初衷相违背，企业的处置措施就难言合理。

四、如何把握利用职权、

从属关系“等”实施性骚扰

第1010条第2款规定了企业有“防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰的义务”，有观点认为，在这里用“职权”的表述不合适，“不能准确地、合法合理地概括其所欲含盖的公私性质兼有的全部‘权’，应以其它的用语替代。或许‘职位优势’是取代‘职权’一词的最恰当选项”。笔者认为，其实替换的意义不大，问题不在于修改“等”字前面的列举，而在于如何理解这里的“等”字。通常而言，在法条中出现“等”字样，解释时应当遵循等价性原则，即包含的要素要与“等”之前所列举的要素价值相当，符合共同的基本特征。比如，刑法第56条对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利的规定，对“等”字在进行解释时，“行为必须是‘等’前列举事项的同类行为，非侵犯人身安全的犯罪即使严重破坏社会秩序，也不得解释入‘等’的语意之内。”

按此解释原则，其实利用职位优势而实施的性骚扰行为完全可以解释为“等”字所蕴含的方式，其与利用从属关系这种职场上的层级优势实施性骚扰基本具有相当性，也符合以“强”欺“弱”的骚扰条件外部特征，此解释结论并无不妥。只是问题在于，企业中如果发生员工利用一般工作关系实施性骚扰行为的，比如甲利用与乙在同一单位同一楼层的机会，每次乙到开水间打水，甲就尾随而至，利用言语和给对方播放视频的方式对乙进行骚扰，这类性骚扰与利用职权、从属关系一类的借助强势、优势地位和隶属关系实施的性骚扰行为并不具有等价性，似乎不属于企业防止性骚扰义务的范畴。

但是，这样的解释结论并不合理，笔者认为，应该对这里的“等”字做进一步扩大解释。从理论上说，“工作场所性骚扰又可以进一步区分为利益交换型性骚扰和敌意工作环境型性骚扰，…… 列举的‘利用从属关系’即为对利益交换型性骚扰的明确规定，但该列举为不完全列举，敌意工作环境型性骚扰则被‘等’所包含的其他工作场所性骚扰行为所涵盖。”从企业实际管理角度考虑，对于员工利用一般工作关系、工作机会、工作便利，在企业经营管理过程中实施的性骚扰行为，企业当然有防止义务，而且对这类性骚扰的制止、处置的管理成本更小，企业也有能力及时合理处置。必须说明的是，我们也不能过度解释、扩张企业的性骚扰防止义务，对其员工在企业之外的公共空间实施的，与其企业员工身份及工作没有关系的性骚扰行为，不能要求企业承担防止义务，何况企业也没有能力实现类似的公共场所管理义务，法律不应强人所难。但是，企业从合规管理的角度，要求员工应该模范遵守法律及公序良俗，维护企业形象，以约束企业员工的一般外在行为，是值得提倡和鼓励的。

五、关于企业在诉讼中

对“性骚扰”事实的举证

《民法典》规定企业的防止性骚扰义务本并不涉及举证问题，只涉及公司内部的调查处置，是公司内部治理环节。但是，“在我国的司法实践中，由受害人单独提起性骚扰侵权之诉的案件相对较少，绝大多数是在劳动争议案件中作为用人单位解雇的理由之一出现”，即因与涉及性骚扰行为的员工解除劳动合同，引发的追索经济补偿的法律纠纷案件时有发生。

进入诉讼后，企业要主张其单方解除劳动合同无需给对方给予补偿，就要证明对方实施违反企业规章制度实施了性骚扰行为，于是产生了对相关行为事实的举证问题。企业在之前展开内部调查时，其实是无需遵守民事诉讼证据规则方面规定的，但是一旦进入诉讼程序，其产生的举证责任就会将企业前期收集的有关事件资料信息置于民事诉讼证据规则下进行审视。从数据上看，在《民法典》颁布之前就已不在少数，从元典智库平台可查2017年至2019年近三年因性骚扰，企业与员工解除劳动合同直接引发的纠纷案件有101件，而且其中不乏有企业因举证不足导致败诉的案例。

可以预见，《民法典》施行后这类诉讼可能会进一步增加。因此，从维护合法权益，避免因履行性骚扰义务负担额外经济成本的角度出发，企业应当在前期调查、保存有关证据，特别是电子证据时，应当请法务部门或者外部律师提前介入，做好风险评估，尽可能避免后续在诉讼中发生败诉的不利后果。笔者目前倾向于认为，对于此类案件，从维护公序良俗，鼓励企业积极履行法律义务及社会责任的角度，在诉讼程序中不宜对企业举证过于严苛。同时，企业也可考虑适时在诉讼中收集并提供有关当事人双方的品格证据，辅助加大企业履行防止性骚扰义务正当性的证明力度。

综上，《民法典》明确对企业赋予了防止性骚扰义务，但还是原则性的规定，实务中有许多问题还需进一步研究分析。相关法律法规并没有对企业未履行此义务所产生的法律后果做出规定，亦未从正向激励的角度，出台鼓励企业积极主动履行该义务的政策，如何引导、督促企业履行好防止性骚扰义务，仍需要后续在立法、政策及执法层面给予更多的关注和支持。

 ①作者简介：周治成，北京市人民政府国有资产监督管理委员会政策法规处；倪娜，北京瀛和律师事务所。

 ②杨立新：《民法典人格权编草案逻辑结构的特点与问题》，载《东方法学》2019年第2期。

 ③如，在公开渠道可查，拟聘人员有相关违法犯罪记录的，或原单位反映曾有与性骚扰相关的不良行为等。

 ④具体参加邓峰：“公司合规的源流及中国的制度局限”，载《比较法研究》2020年第1期。

 ⑤童之伟：“宪法与民法典关系的四个理论问题”，载《政治与法律》2020年第5期。

 ⑥赵忠东：“如何界定刑法中的‘等’”，载《检察日报》2019年4月9日期。

 ⑦王毅纯：“民法典人格权编对性骚扰的规制路径与规则设计”，载《河南社会科学》2019年第7期。

 ⑧齐云：“《人格权编》应增设性自主权”，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2020年第1期。

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