吴国平||意定监护制度的实践探索与完善对策研究——基于北京、上海经验的调研分析
意定监护制度的实践探索与完善对策研究——基于北京、上海经验的调研分析
作者简介
吴国平，福建江夏学院教授，主要从事民法学研究。
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吴国平.意定监护制度的实践探索与完善对策研究——基于北京、上海经验的调研分析［J］.重庆工商大学学报（社会科学版），2024，41（3）：10-21.
摘要
意定监护是我国《民法典》确立的一项新制度，目前该制度的内容还比较粗略，在实施过程中出现监护人的权利义务不明确，应承担的责任不具体、监护人职责不明晰，监护人的权益保护机制匮乏、民事行为能力认定机械化，造成适用主体范围受限、监护监督机制不完善，监督方式滞后、被监护人群呈现出多元化趋势，特殊人群的需求未能得到兼顾等新问题与新挑战。通过梳理与总结北京、上海等地区的有益探索，可以总结出一些可供借鉴的宝贵经验。针对实践需求与发展趋势，我们应着眼于制度的有效实施，坚持问题导向，适时通过立法解释、司法解释和地方立法，继续细化意定监护配套规则，不断优化意定监护实施的配套机制，积极培育社会公共监护组织等，逐步化解制度实施过程中的难点与问题，形成一整套意定监护法律制度与配套机制，使意定监护制度成为适应我国人口老龄化与长寿的时代发展要求，有效服务于人口多元化、个性化养老新需求的先进制度。
关键词
意定监护；制度实施；立法；配套完善
正文
我国《民法典》从基本法层面确立了意定监护制度，它伴随着《民法典》的生效施行而逐渐为人们所了解并运用，取得了一定的法律效果。但在这一制度推进过程中也遇到许多新问题与挑战，需要我们根据《民法典》的立法精神，正确阐释意定监护制度的功能，通过总结实践经验，梳理分析实践中存在的主要问题，提出解决问题的对策建议，并通过完善立法、制定配套的司法解释等途径，逐步解决现实存在的问题，不断完善我国意定监护制度，使这一制度能够适应我国人口老龄化和长寿的时代发展需要，更好地服务于广大人民群众。
一、我国意定监护制度的立法规定
（一）监护的类型与意定监护的性质
1.监护的基本类型。在我国法律层面，首部以规范形式和制度语境确认和使用“监护”一词的法律是《民法通则》［1］，具体内容体现在《民法通则》第二章“公民（自然人）”第二节“监护”中。就监护类型而言,《民法通则》确立了法定监护、指定监护制度，司法解释规定了委托监护。我国《老年人权益保障法》（2013年7月1日起实施）首次在国家立法层面确立了意定监护制度，但这一制度在当时并没有引起太多的关注。《民法典》在此基础上又增加了遗嘱监护、国家监护制度，进一步丰富了监护的类型。应当指出的是，《民法典》第30条规定的协议监护并不是独立的一种监护类型，而是属于法定监护的范畴，协议主体是具有监护资格的人［2］。至于委托监护，我国民法学者王利明教授认为，我国《民法典》并没有从正面规定委托监护制度及其具体规则，而只是规定了监护人将其监护职责委托给他人的法律后果，……虽然监护人可以委托他人履行监护职责，但监护人的资格并没有因此而移转，监护人与受托人之间的法律关系在性质上应属于委托合同关系，当被监护人造成他人损失时，监护人仍然应当依法承担监护人的责任［3］。笔者也赞成这一观点，即监护人的责任并不因为委托关系而转移给受托人，委托监护也不是独立的监护类型，可以理解为是一种监护方式。
2.意定监护的内涵与性质。意定监护是指具有完全民事行为能力的成年人按照自己的意愿预先选择监护人，就有关监护的设立、监护的内容等与监护人协商一致后与其签订监护协议，并在其丧失全部或部分民事行为能力后，由该监护人履行对其人身、财产和其他合法权益进行照顾和管理职责的一种监护方式。与法定监护相比，它是监护人与被监护人意思自治的产物，最终需要通过意定监护协议（合同）来固定与体现。在我国民法上，意定监护在适用上优先于法定监护［3］91、指定监护。“意定监护”的法律性质就是“意定代理”或者“意定代理协议”，它体现出意定监护的内涵与精髓。因为意定监护的本质就是集“委托协议”与“监督”为一体的新型代理合同［4］。它是被监护人对自己将来的监护事务所作出的一种预先安排［2］91，并受到我国法律的尊重与保护。
（二）我国意定监护的现行立法规定
1.《老年人权益保障法》的规定。我国意定监护制度最早规定在2013年7月1日起实施的《老年人权益保障法》第26条第1款中，它的出现为广大老年人提供了一种非常人性化且十分实用的新型养老法律保障措施。当事人自己“量身定做”签订意定监护协议后，一旦法定或者约定事由出现，即被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力时，就可以由监护人（包括个人和社会组织）依法依约履行监护职责［2］91。
2.《民法典》的规定。我国《民法典》第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。”该规定延续了《民法总则》第33条的规定，但在内容上更加科学。第一，《民法典》所规定的意定监护制度涵盖所有具有完全民事行为能力的成年人，而《老年人权益保障法》的受益者限于60周岁以上的老年人。第二，《民法典》对意定监护关系中监护人的职责作了特别强调。体现在《民法典》第34条第1款，即：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”它采用“代理+保护”的组合表达模式，用法律语言清晰地表达了监护人的监护职责，这与前述意定监护就是“意定代理”或者“意定代理契约” 的本质属性完全吻合。
3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》的规定（以下简称《民法典总则编司法解释》)。《民法典总则编司法解释》第11条就当前意定监护制度实施中亟需明确的2个问题（即意定监护协议任意解除权的享有与行使以及意定监护的监督主体与监督方法问题）作出规定，这一方面从司法解释的层面对《民法典》意定监护制度进行了补充与细化，另一方面也回应了司法实践的迫切需要，使意定监护制度更加适应新时代我国人口快速老龄化的需要。首先，意定监护协议的双方当事人均平等地享有任意解除权。其次，明确了丧失协议解除权的法定事由。即当意定监护协议约定的监护事由（被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力）发生时，监护人即丧失协议解除请求权（有正当理由者除外）。再次，明确了意定监护监督主体享有撤销监护资格的请求权。即有关个人或者组织可以依据《民法典》第36条第1款的规定对意定监护人进行监督。具体内容是监督监护人是否存在《民法典》第36条第1款规定的三种法定情形。当发生这三种法定情形之一时，《民法典》第36条第2款规定的任何监护监督主体都有权向人民法院起诉，要求依法撤销该意定监护人的监护资格［5］。
二、《民法典》实施后意定监护制度的运行概览
（一）北京和上海地区积极实施意定监护制度
2023年4月下旬，笔者与福建省妇联《意定监护制度构建及实施路径》课题组成员分赴北京和上海地区调研，了解北京、上海地区推动意定监护制度落地实施的经验与面临的困境，就需要进一步完善和解决的问题与北京和上海地区的专家学者和实务工作者进行了初步的探讨交流。对于北京、上海地区开展意定监护工作的情况与经验，笔者已专门撰文进行过介绍［6］，因篇幅有限，在此不再展开阐述。结合前期调研和收集的相关资料分析，总体上看，北京、上海地区政府部门对老年人意定监护问题高度重视，行动迅速，社会组织和法律服务机构积极参与，各项工作走在全国前列，形成南北各自特色。特别是各级政府主动作为，牵头抓总，为意定监护制度的落地起到了关键性的作用。北京是省级层面上最早组织开展老年人委托代理与意定监护工作试点的地方，形成政府主导型意定监护工作模式，主要开展的是老年人委托代理与监护服务工作。上海地区则是多元化监护模式并举，也形成了地方特色。例如上海普陀区公证处在全国范围内首创由公证机构办理意定监护公证业务工作机制，并与全国首家公立的专门从事社会公共监护服务的闵行区尽善社会监护服务中心（以下简称尽善监护中心）等社会组织联手合作，探索出老年人“意定监护委任+以房养老资金的公证托管+遗嘱公证死后遗产分配”和“协议监护人公证+以房养老资金的公证托管+死后遗产继承” 两大特色模式［5］52。上海黄浦区民政、街道、居委、专业法律团队（律所）等多方力量形成合力，探索出“区、街、居+专业法律机构+社会组织”多元主体共同协作的“3+1+X”的公职监护工作机制［7］。这些都为全国其他地方开展意定监护工作提供了宝贵而有益的经验。
（二）北京和上海地区意定监护服务的亮点
1.积极引导与鼓励社会组织介入意定监护服务领域。首先，在实践中，要寻找到被监护人满意的监护人并不容易。因为被监护人必须对监护人比较熟悉，而监护人必须对被监护人的情况比较了解，相互间的信任是核心要素。通常情况下，被监护人一般会先从自己的子女、兄弟姐妹乃至侄甥、远房亲戚等近亲属中物色监护人。如果没有合适人选，就会在朋友、邻居、同事等社交圈中考虑。最后才是其所信任的志愿者等非近亲属。但也有一些被监护人更愿意选择专业机构（例如社会监护组织）担任自己的监护人。原因在于专业机构都是经过政府批准成立的社会组织，政府主管部门在审批时已经对该专业机构的专业资质、开办资金、场地条件等硬实力和社会声誉等软实力进行过全方位考核，其在监护力量、服务水平、专业规范、可靠程度、长期保障和信息、资金、场所、对外合作的资源渠道等方面具有自然人监护人所不能比拟的优势。即便是该专业机构的监护人员因故（例如提拔、岗位调整或者辞职等）不再从事监护服务工作，专业机构也很快会在其内部安排新的监护人员接替，不会出现自然人监护人因突发意外或者其他主客观原因导致无法履行监护职责又无人接替的情形。2020年7月，北京市朝阳区养老服务中心根据规范要求招标“朝阳区老年人代理及监护服务试点项目”，率先开展委托代理与意定监护系列服务工作。2017年登记成立的民办非企业单位北京睦友社会工作发展中心中标。2021年3月实施的《上海市养老服务条例》明确作出了“本市支持专业性的社会组织依法为有需要的老年人担任监护人或者提供相关服务”的前瞻性规定，为引导和鼓励社会力量介入意定监护服务领域提供了有力的法规依据与政策支持。
2.公证机构积极为意定监护提供法律服务保障。北京和上海地区的公证机构都在积极探索为意定监护提供法律服务保障的途径与办法。一方面，积极为当事人提供意定监护法律咨询服务，为当事人签订意定监护协议提供范本，并建议当事人物色与确定意定监护的监督人，以确保意定监护协议得以遵守与执行。另一方面，对意定监护、生前预嘱等一揽子协议依法进行公证，赋予其法律效力。从实践来看，绝大部分意定监护协议都依法进行了公证。当被监护人选定自然人担任意定监护人时，可以由社会监护服务机构担任监护监督人。如果当事人无法确定监护监督人的，就由公证处兜底担任监护监督人。目前在上海的意定监护关系中，仍以公证机构担任公共监督角色者居多。但在同一个监护法律关系中，监护人和监护监督人不得由同一个主体来担任。
3.科学设计人性化的意定监护组合“套餐”。意定监护协议中一般设有代理期和监护期。在代理期内，包括对于身体健康，意识清楚，具有完全民事行为能力但只是行动不便的高龄老人，其个人事务均由被监护人自己决定，监护人仅做辅佐决策或帮助执行。只有在老人成为无民事行为能力或限制民事行为能力人时，才进入监护期。如果老人恢复民事行为能力的，则转回代理期。在上海，凡是与闵行区尽善社会监护服务中心签订意定监护协议的老年人，都同时要签署1份涉及医疗决定、死后丧葬或者器官捐献等内容的生前预嘱（即医疗预嘱），并办理公证手续。协议中有关死后丧葬等事项由尽善监护中心以持续性代理或者未尽代理事宜的持续性服务来完成，形成了具有上海地区特色的“意定代理+意定监护+医疗预嘱”组合模式。
4.社会监护机构对监护事务实行人财分离原则。从北京和上海地区的调研情况看，目前意定监护协议的履行都还处在代理期，尚未进入监护期。在上海，对于被监护人所拥有的资金，均由被监护人自己保管，专业机构（社会监护组织）不负责保管，目的就是为了避免纠纷（包括被被监护人子女等近亲属误解等）。被监护人也可以到公证处办理大额存款的提存，并在专业机构（社会监护组织）押上一定数额的基本医疗保证金，作为被监护人的医疗应急资金。之所以这样做，一方面是因为专业机构（社会监护组织）日常经费有限，无法垫付起被监护人的大额医疗费用。另一方面是因为被监护人欲提取已提存的存款，须经过相关流程，紧急情况下无法随时取用。而事先预交基本医疗保证金可以避免这一弊端。
三、我国意定监护制度存在的不足
从意定监护制度实施3年多的情况来看，我国意定监护制度在保障被监护人特别是老年人养老权益方面，发挥了不可替代的积极作用，但也存在一些不足，主要体现为：
1.监护关系的适用主体范围不尽合理。根据我国《民法典》第33条和第24条第1款的规定，被监护人“丧失或者部分丧失民事行为能力”是意定监护启动或者意定监护协议的生效要件［8］，而被监护人是否丧失或者部分丧失民事行为能力须经由人民法院宣告才能认定。换言之，人民法院的宣告是意定监护的前置条件或者必经程序。只有在人民法院认定（宣告）后，意定监护协议才开始生效。现实中，有不少老年人特别是高龄老人心智正常，头脑清醒，但因身体机能衰退或者身体残疾（如聋哑人、患病或者受伤而行动不便者）造成生活无法完全自理，这部分人并没有完全丧失民事行为能力，但按照现行法律规定，这部分群体无法纳入被监护人的范畴，如此，被监护人的主体范围无形中被缩小了。
2.监护人的监护职责不够清晰。从法律依据来看，我国《民法典》第34条规定的监护人的职责实际上是从法定监护的角度来梳理的，并没有兼顾到意定监护关系的特殊性。作为由被监护人与监护人双方协商一致而产生的一种新型监护方式，意定监护人应当享有哪些权利，履行哪些义务，负有哪些职责，目前还缺乏统一的监护人职责清单或者服务标准。如果因不认真履行监护职责而给被监护人造成损害时应当如何承担法律责任等，都还缺乏指导性的规定。
3.监护人的权益保障机制不够完善。无论是自然人还是社会组织，他们在担任监护人时是需要承担一定风险的。但目前对于意定监护协议的基本条款应当包括哪些？是否允许变更或者解除协议？监护的内容范围如何界定（即哪些事项属于监护人的义务范畴）？发生纠纷时如何解决？监护人自身权益应当如何保障等，也是监护人比较关心关注的问题。实践中因为双方认识不一致，往往容易导致扯皮推诿，影响协议的履行。
4.监护监督机制相对滞后。如前所述，被监护人已经丧失或者部分丧失民事行为能力之时，便是意定监护协议生效之日，而此时，被监护人自己对于监护人是否按照协议认真履行监护职责，维护自己的人身、财产权益已无法知晓。因此，意定监护监督就显得非常重要。目前，《民法典》第36条对监护监督问题从监督主体和监督内容的角度作了原则规定。最高人民法院《民法典总则编司法解释》第11条对意定监护的监督方法作出了规定。但《民法典》第36条的规定主要是针对法定监护而言的。在意定监护中，当监护人发生《民法典》第34条第3款规定的情形（即“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益”）时，谁来发现与监督？谁来主张权利或者有权进行维权？目前，虽然《民法典》第36条规定人民法院根据有关个人或者组织的申请，可以撤销该监护人资格，并及时采取临时监护措施，但从实际效果看，这是一种十分被动的事后监督与补救措施。同时，对于公证机构是否可以担任监护监督人，法律和相关规范性文件并未专门作出规定，实践中应当允许探索与研究。目前在上海地区，通过公证机构办理的意定监护协议，往往是由公证机构担任监护监督人的（特别是在找不到合适的意定监护监督人的情况下）。这在短期内是没有问题的，但不具有可持续性。因为从公证机构的性质、地位与业务范围来看，公证处是国家司法证明机构，其主业是对当事人的法律关系、法律行为的真实性、合法性进行公证证明。而意定监护监督不仅涉及监护人是否履行监护职责的监管（包括对日常照料、资金使用以及监护报告等事项的审核、考察、评估），还涉及定期回访、沟通协议等事务性工作，时间跨度大，内容很琐碎，与公证处的主业内容差异较大，长期由公证机构担任监督人可能会“力不从心”。除了《民法典》第36条第2款规定的主体以外，还有哪些主体适合担任意定监护监督人，也值得探讨。
5.监护专业力量满足不了现实需求。目前，我国已进入人口中度老龄化阶段，到2035 年左右将要进入重度老龄化社会阶段，老年人口比例的不断上升也带来了全社会的养老压力。虽然由于各种原因与需求的叠加，老年人特别是高龄老人、失独老人和孤寡（独身）老人等特殊群体是意定监护制度的重点适用对象，但由于意定监护领域配套机制未形成，存在不确定的因素或者经营风险，客观上造成专业服务机构发展缓慢，不仅体现在开展意定监护服务的社会专业机构并不多（有的地方甚至没有），监护服务专业人员很少，而且监护专业培训机构和受过专业训练的服务人员也非常短缺，远远满足不了现实需求。
四、完善我国意定监护制度的对策建议
目前，伴随着我国家庭小型化、少子化趋势出现，当前空巢、独居、孤寡老人比例急剧上升，在我国老年群体中，高龄孤寡、失独空巢、失能失智占比超过一半［9］。可以预计，在我国已经进入人口老龄化和人口长寿的时代背景下，意定监护的需要会越来越大。我们应当抓紧完善意定监护制度，使意定监护制度本土化、体系化、配套化，更好地为人民服务。面对目前意定监护制度的实施过程中出现的问题，笔者提出如下对策建议：
（一）完善现有规定，以立法解释、司法解释和地方立法形式细化规则
首先，在条件成熟时，国家立法机关和司法机关应当在进一步总结全国各地实践和人民法院审判经验的基础上，对实践中的一些热点难点问题开展专项调研，及时公布典型案例，制定配套性的立法解释或者司法解释来细化意定监护制度的内容，用以指导、规范意定监护的具体实施。其次，在有上位法规定，且部分地方立法已经先行并积累了初步实践经验的情况下，应当适时细化意定监护制度的操作规则。2021年3月20日起实施的《上海市养老服务条例》第89条规定本市支持专业性的社会组织依法为有需要的老年人担任监护人或者提供相关服务。2023年版《上海市基本养老服务清单》第八类“特定情形老年保障”中亦列明“老年监护服务”。各地方性立法也可以参考借鉴，出台相关的地方性规范。司法解释和地方立法层面应当重点解决以下问题：
1．合理界定被监护人的主体范围。除了老年人（包括高龄老人、孤寡老人、失独老人、失能老人和失智老人等特殊群体）以外，生活中对意定监护有需求的人群也呈多元化的态势，包括丁克夫妻、同居伴侣、同性恋者以及残障者、精神病患者（有暴力倾向）、孤独症患儿父母等小群体，甚至一些单身青年、独身主义者也很关注并表达了强烈的需求，在条件成熟时，应当制定相关操作规则，为其实施监护提供具体依据与制度支持。与之相适应，应当简化民事行为能力的司法认定机制。首先，建议最高人民法院针对实践中的困惑，通过制定司法解释或者配套操作指南，进一步规范民事行为能力司法认定规则（包括认定内容、认定标准、必备材料要求、认定程序和步骤等）和操作要求，解决现实难题［5］57。老年人在订立意定监护协议时，如何确定其精神健康状态或者说民事行为能力，是一个不能回避的问题。在法律上，只要一个人没有被宣告为无（限制）民事行为能力人，他就是一个有民事行为能力的人。应在人民法院和司法鉴定部门之间建立协调机制，对意定监护项下民事行为能力认定提供更简单、便捷、快速的认定程序。这是解决目前意定监护开展难问题的重要环节。其次，应允许各级人民法院、司法行政部门、民政部门、村（居）委会、律师事务所、公证处以及公证协会、律师协会等行业组织参与完善老年人民事行为能力认定机制，协同开展老年人监护服务。根据北京等地的实践经验，可以采用“精神正常试错法”，即由公证处或者律师事务所在拟订与签订意定监护协议时，对老年人（被监护人）采用当场提问测试、当场回答、当场评判并全程录音录像的方式，并将其作为认定老年人（被监护人）在签订意定监护协议时有无民事行为能力的一个证据来使用。
2．明确意定监护协议的内容（必备条款）。目前上海根据意定监护实践经验，由公证处和专业社会监护机构共同拟制了意定监护协议示范文本。无论是当事人自己拟订还是参考示范文本，首先，意定监护协议的必备内容应包括协议双方主体、协议的成立、协议双方主体的权利义务、协议的生效条件、协议的变更、解除或者终止、协议履行的监督、协议的形式要件、违反协议应当承担的民事责任等。其次，应当允许当事人根据自己的需要，通过协商一致拟订一些个性化的内容。例如，有的社会监护服务中心为了避免与被监护人的近亲属产生纠纷，在协议中约定被监护人身后丧葬事宜、医疗预嘱条款、监护费用实行市场价、人财分离（例如被监护人的房产仍由被监护人自己管理，500万元以下的现金在公证处提存，500万元以上的现金放在信托公司）、病危时全权委托监护人聘请护工等。再次，根据被监护人健康状况与需求的不同，对不同阶段的权利义务加以细化。第一，在被监护人身心健康、意识清楚、具有完全民事行为能力的“意定代理期”，监护人承担代理人的职责，服务的内容是关心、协助生活、医疗及相关事务。第二，在被监护人身心衰弱、逐渐糊涂、丧失民事行为能力的“意定监护前期”，服务的内容是作为监护人，按照委托人的指示安排生活、代做医疗决定、管理财产、维护权益等。第三，在病危或者无疾临终的生命最后阶段，即“意定监护后期”，服务的内容是作为监护人，按照委托人指示，决定医疗程度，安排临终关怀等。第四，在被监护人身故或者身后阶段，分为两种情况履行职责，一是作为遗嘱执行人，执行遗嘱，处理身后事宜，管理遗产；二是作为遗嘱执行监督人，监督遗嘱执行人执行遗产。总体上说，意定监护人的监护服务内容涉及生活照顾、日常护理、财产管理、医疗预嘱和死后丧葬等内容［5］52。
3．细化意定监护人的权利义务与责任。意定监护是一种定制服务，需要一些个性化的内容。重点应明确以下内容：
（1）意定监护人的报酬请求权。我国《民法典》中对此未作规定。意定监护是一种定制服务，是双方当事人协商一致的结果，协议的性质决定了它是一种有偿服务，不可能全部由国家财政来“买单”。从某种意义上说，这一权利是意定监护人最重要的权利，必须在法律等规范性文件层面上予以明确，这对意定监护协议的履行和双方当事人权益的保障是有利的。
（2）意定监护人的义务。国家立法机关以法定监护为基础来制定《民法典》所有监护的规则。法定监护主要适用于父母子女之间、配偶之间以及祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女之间。上述亲属关系以血缘亲情为纽带，其相互间的依赖性与可信度非常强，其相互间的权利义务无须规定很多。但对于意定监护而言，则另当别论。因为意定监护关系通常是发生在没有特定身份、特殊关系的人之间。对于监护人而言，除了履行约定的义务以外，还需要他承担更多更明确的义务，例如谨慎、勤勉、忠实等义务。这些法定的义务应当体现在法律规范中。这样才能增强老年人对意定监护的信心，并落实监护人的法律责任。
（3）意定监护人的责任承担。监护人侵害被监护人利益时应承担什么样的法律责任，这在《民法典》中也没有明确规定。而这一点在意定监护中恰恰是非常重要的。为什么许多老年人在协议签订最关键的时候会退却，原因就在于目前意定监护的履行缺乏制度性保障。要通过立法解释、司法解释等途径明确意定监护民事责任的归责原则、侵权责任的承担方式等，给被监护人吃一颗“定心丸”。
4．明确意定监护的开始、终止规则
（1）关于意定监护的开始。如前所述，目前对于民事行为能力的鉴定程序太复杂，经济和时间成本很高。如何确定意定监护的开始？比较可行的方法是分为两种情况：第一，老人丧失行为能力后，可以通过三甲医院进行鉴定。如果意定监护人和监护监督人对于这个鉴定结果没有异议，就可以通过公证程序启动意定监护程序，由公证机关出具公证书。登记机关无须再核查。也可以通过律师见证启动监护。律师见证和公证的功能是一样的。因为在有的地方，公证处的数量太少，这种工作可以由律师来见证完成。第二，如果对鉴定结果有异议，登记机关应通知有异议之人。有异议的人就可以到人民法院提起民事行为能力宣告的诉讼，通过民事行为能力的宣告程序启动意定监护。
（2）关于意定监护的终止条件及程序。在意定监护开始前，尚处于意定代理阶段，双方都有任意解除权。但是监护开始后，则不能任意解除监护关系，因为此时被监护人已经丧失了民事行为能力，要终止意定监护关系须有正当事由，并经过特定程序。最高人民法院《民法典总则编司法解释》第11条规定：具有完全民事行为能力的成年人与其他自然人（或者社会组织）依据《民法典》第33条的规定订立书面意定监护协议后，协议当事人任何一方在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力前请求解除协议的，人民法院依法予以支持。而当该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，监护人无正当理由而请求解除协议的，人民法院不予支持。例如，监护开始之后，老年人已经丧失民事行为能力，但他又没有支付监护费用的能力。那么作为监护人，就有义务为他去申请托底服务。监护人可以到公证处签订监护权转移协议，将监护权移交给村（居）委会，或者向人民法院去申请指定监护。
5.明确意定监护主管部门、登记机关和登记、审查、通知程序。管理与登记本身就是一种特别重要的监督。从国外的研究来看，意定监护的管理与登记是必不可少的程序。首先，从职能归口角度看，监护事务以归政府民政部门管理为宜。我们应当以老龄委（办）回归民政部门为契机，赋予民政部门相应的职权，理顺管理协调机制。即以民政厅作为主管部门成立监护管理处（办公室），负责对各种类型的监护工作进行全程管理、指导与行政监督，并履行下列职能：（1）提请人民法院、公证机关审查意定监护协议是否合法真实，查明意定监护协议是否具备生效条件；（2）定期探访被监护人，掌握其生活状况和个人意愿情况；（3）对监护人的监护行为进行指导与监督。包括组织或者依托街道办事处、乡镇、居（村）委会、社区加强对社会监护行为的管理，包括查阅养老档案、定期入户巡访、听取汇报等，了解被监护人生活现状，并在相应的政府老年事务管理系统网站予以备案，实行智能化的跟踪管理［9］；（4）审查监护人提交的监护报告、财务账目等相关文件；（5）主动调查或及时受理监护投诉，并作出调查处理。在发现监护人有不当监护行为时，应主动介入调查处理，承担监护职责，并及时向公安机关、人民法院报告；（6）对监护人进行资格管理和技能培训等。其次，意定监护由民政部门作为登记机关比较合适。因为民政部门是负责老年人福利的责任主体，把登记权限放在民政部门，与民政部门的职责相吻合。建议在民政部门内部设立集登记与监督于一身的监护管理办公室或者监护管理处，积极开展老年人委托代理与监护服务的管理、指导与监督工作，其中包括监护登记，归集、变更、使用和管理相关信息等。再次，要规范登记、审查、通知程序。在操作时应当注意：登记须由老年人自己去办理，并通过一些特定的办法（如“精神正常试错法”）对其民事行为能力进行审查。通过审查就可以确定该老年人有无民事行为能力，设立意定监护协议是否是其真实意愿。如此，通过登记机关的再次核实，对老年人是一个双重保障。此外，按照国外的经验，意定监护开始时，意定监护人应到登记机关报备，并由登记机关通知利害关系人，由利害关系人再次核实被监护人是否已经丧失民事行为能力。
6．明确监护人的职责、评价考核与权益保护机制。首先，建议由民政部门牵头，相关公证处、律师事务所、社会监护服务机构等单位共同参与，在总结经验的基础上，根据《民法典》意定监护制度的立法宗旨，制定意定监护人的职责清单或者服务标准，并根据自然人和社会组织不同的主体，划定相应的职责范围或者服务标准，实行规范化服务。其次，要完善社会工作者职业水平评价机制，建立公共监护人注册登记制度，制定公共监护人资格考核标准。积极引入社会专业人士，包括律师、医师、经济师、营养师、心理咨询师等参加志愿者活动。逐步建立和完善志愿者服务的工作激励机制，形成良好的社会风尚。针对我国目前社会监护人队伍严重匮乏现状，加大从业人员培训力度，不断提高社会监护专业化服务水平与质量。再次，根据从事意定监护本身有一定风险的实际，构建监护人的权益保护机制，明确监护纠纷的受理主管部门、纠纷调处机制等内容，并在一定范围内进行试点。同时，要建立监护责任减缓制度。要鼓励与倡导当事人通过公证等方式来确保意定监护协议的法律效力。
7．优化监督机制与监督方式。监督机制是督促监护人认真履行监护职责，保障被监护人权益的重要措施。意定监护监督是意定监护制度的重要组成部分，它应当贯穿于意定监护的整个过程，不可或缺，否则，就会严重影响意定监护制度功能的发挥和立法意图的实现。我国《 民法典》第36条中仅规定了事后监督模式，从实际效果上看，这一监督模式的最明显缺陷在于其滞后性，难以及时发现监护人的侵害行为，有效避免损害结果的发生［5］59。笔者建议：第一，加强事前监督。即在民政部门内部设立监护管理办公室（监护管理处），其中重要的职能包括负责监护登记审查与备案管理，进行监护监督的指导协调等。民政部门在履行登记审查职能时，对意定监护协议履行事前监督的职能。第二，加强事中监督。《民法典》规定的有关个人和其他依法具有监护资格的组织，如村委会、 居委会、各类学校、医疗机构等，都具有担任监护监督人的主体资格。这些主体都可以对监护人依法进行监督［10］，以防止监护人滥用监护权。第三，完善事后监督。如前所述，我国《民法典》仅在第36条第1款规定在监护人损害被监护人的情形下，其他具有监护资格的人（利害关系人）可以向人民法院申请撤销该监护人资格，但该规定很难有效适用于意定监护。在实践中，凡是通过公证机关公证后设立的意定监护，在没有合适的监督人的情况下，一般都由该公证机关担任监护监督人。但公证机关是否有权向人民法院提出撤销该监护人监护资格的申请，目前找不到法律依据。因此，要通过完善相关规则，强化事后监督，即发现监护人滥用监护权，被监护人的权益遭受侵害后，能够启动惩处与救助机制，最终通过人民法院依法裁判撤销监护人监护资格。
笔者曾撰文提出设立多元化的监护监督机制的建议，还可以进一步进行意定监护监督主体多元化的探索。首先，可以把政府购买监督（市场监督）、子女监督纳入监督体系。监督的重点对象有两类：一是养老服务监督，二是医疗救助监督。对于有子女，但子女不做监护人的情况下，首选监督方式就是子女监督，并将子女的监督义务法定化。其次，除了已有的村（居）委会、公证机构、民政部门和相关社会组织等作为监护监督者，还应当鼓励探索新型的监督主体参与监督。例如，可以由老年人自己组成意定监护监督协会，其主要的功能就是定期去看望老人，了解监护工作情况，听取监护人汇报，进行意定监护监督。要注意发挥退休老年人的专业特长，例如吸收退休法官、检察官、律师等参加意定监护监督协会，如此，不仅能够降低监督的成本，而且还能发挥老年人的余热。最后，建议未来立法赋予人民政府基层行政部门、村（居）委会对公共监护行为的管理监督权，对监护人针对空巢孤寡失能失智老年人实施的监护行为进行监督，包括查阅养老档案、定期社区巡访，了解被监护人生活现状，并在相应的政府老年事务管理系统网站予以备案，实行智能化的跟踪管理。
（二）通过总结经验，不断优化意定监护实施的配套机制
1.在民政部门设置老年人事务协调管理委员会，配合监护管理处（办公室）对社会公共监护组织的监护行为加强管理和监督。社会公共监护的本质是一种履行政府和社会的监护职责的行政或社会公共行为。政府监护和社会监护是社会公共监护的表现形式。它的产生不以亲属关系为必要条件。根据国外立法与司法实践经验，为防止监护人怠于履行或者违反监护职责，违背注意义务，甚至滥用监护权，侵害被监护人人身和财产利益的行为，加强社会公共监护行为的行政与司法监督就显得非常重要。我们要探索建立各级政府民政部门、街道办事处、居委会（社区）对应社会监护管理的职能机构，以形成相应的有效管理机制［11］ 。
2.建立街道办事处、居委会、社工站的联席工作与监督备案机制，将监护服务纳入基层养老服务体系。可以委托社会监护组织提供监护相关咨询与服务，“有关部门与专家可以论证监护及监护监督相关政策或指引性文件，明确职责边界与监督机制，同时支持与推进制定监护服务行业标准”［11］ 。
3.加快监护专业人才的培养，鼓励与引导社会专业人士加入志愿者队伍。目前社会监护组织数量不多，经过专业培训的监护专业人才更少，监护“供需矛盾”突出。针对这一现状，要加快发展步伐，加强业务培训。首先，可以自上而下地对民政系统的干部和内设业务管理部门的骨干进行业务培训。可以邀请广东省深圳市和上海市等地的社会监护机构和公证处的代表授课。其次，加大现有从业人员培训力度，不断提高监护专业人员的服务水平，更好地服务于老年人的人身照护和财产管理工作。再次，也可以依托现有的社会监护组织进行业务培训，扩大从事社会监护服务人员队伍，并进行定期考核。将来条件成熟时，也可以在职业院校或者职业培训机构中设置专业（方向），培养专业人才。最后，广泛争取社会力量支持，吸纳多种职业群体（团体）加盟，积极从事或者参与社会公共监护服务。积极鼓励引导包括律师、医师、经济师、营养师、心理咨询师等在内的社会专业人士参加志愿者活动，并逐步建立和完善志愿者服务的工作激励机制，逐步建立专业人才为主，志愿者队伍为辅的社会公共监护人才队伍，为社会公共监护的开展奠定人才基础。
4.建立相关部门信息互通机制，为意定监护工作高效运行提供技术支持。目前涉及意定监护事务比较多的是政府民政部门、村（居）委会、社会监护组织、公证处和人民法院等单位。首先，建议政府民政部门首先建立起省级意定监护协议登记备案平台，用于备案、存储和管理公证意定监护协议及有关信息，并实现省级部门和服务机构的意定监护信息联网共享机制。即各相关部门、单位和机构各自定期将各种相关的意定监护信息，例如意定监护公证书、居（村）委会、民政部门指定监护证明（文书）、指定监护判决等上传系统（平台），实现信息共享，方便信息查询，做好互通衔接。只有各部门之间信息通畅，才能确保意定监护相关信息的真实性与有效性，有助于对监护人资格的审查，避免因信息不畅导致各部门之间的监护选任冲突，更有助于监护人后期监护工作的开展。其次，在有条件的地方，可在借鉴学习上海市普陀区公证处成功实践基础上，制定意定监护公证流程有关的规范性文件，对意定监护订立的公证程序进行规范化引导和管理。要求公证处要制定相关合同文本以供当事人参考借鉴。公证员在办理意定监护协议公证时，除了审查协议的真实性和合法性之外，还应全面审核意定监护协议的订立目的，确认监护人与被监护人的关系，告知意定监护关系可能存在的风险，向当事人阐明监护内容、监护方式、生效条件、监护人职责范围及限制、协议的撤销与解除、监护监督人的选任等具体权利义务，帮助当事人形成合法、可行的公证意定协议书，并对公证过程进行全程录像录音。
（三）大胆实践探索，积极培育和发展社会公共监护组织
社会公共监护组织主要包括政府监护组织和社会监护组织两类，而社会监护组织是公共监护的主要力量。现实表明，日益凸显的养老社会需求和寻找适格监护人之间存在较大差距。如果老年人没有监护人，不仅无人代理签约入住养老院（没有养老院敢接收），而且其生病住院时医疗方案的决定，以及失能后的人身照护和财产管理等一系列监护代理问题就难以落实。因此，政府出台相关政策，引导专业社会机构担任监护人，并为社会监护组织提供制度支持与政策保障是必要之举。
1.国家层面建立社会公共监护制度。阮诗玮（全国政协委员）曾在提案中提出，要大力扶持和发展社会公共监护组织，积极引导自然人、社会组织参与社会公共监护，尽快明确社会公共监护组织的归口主管部门，建立公共监护人注册登记制度，制定公共监护人资格考核标准，发挥社会组织在参与社会化养老服务中的积极作用，完善我国社会化养老服务体系［12］。笔者非常赞同这一观点，主张应尽快出台相关文件，特别是要积极组织和引导符合条件的个人和有委托代理与监护服务资质的社会组织（包括各类公益慈善机构、民办社会福利组织、私营企业、宗教团体等）共同投身老年人监护事业，为老年人确定委托代理与监护关系提供服务。
2.开展社会监护服务试点工作。各地人民政府可以选择部分区（县）下辖的社区进行社会监护服务试点，并组织制定社会监护人资格认定标准及考核要求。对于符合条件的社会机构，可申请政府购买服务事项，由财政列支监护人报酬等相关费用。
3.为社会监护组织设立、生存与发展提供保障。一方面，国家层面应尽快出台扶持政策，鼓励和支持社会监护组织的设立与发展，并开辟“绿色通道”，做好各方面的配套保障服务；另一方面，通过国家和地方层面出台专门立法来引导和规范社会监护组织的设立与运行，为其生存与发展提供法治保障。具体内容包括：一是允许地方政府依托专业基金会等慈善组织成立社会监护公司；二是制定社会监护组织的准入条件、申报与设立（登记）程序、服务范围与权限、监护关系的成立、变更与解除、当事人的权利义务（包括社会监护组织的服务内容、服务权限等）、监护顺位、监护资格的撤销以及监护监督主体与权限等规定；三是制定社会监护组织主体遴选、登记备案、资格培训、公共监护职业认证、证书颁发、政府购买服务等规定［5］58。符合公共监护人任职资格，或者经过公共监护资格培训合格的社会监护组织与监护人，由民政部门颁发公共监护人证书。要鼓励各地因地制宜，主动作为，公私并举，着力培育公益性社会监护机构，大力扶持民间社会监护组织，满足多元化监护的需要，确保被监护人在无法选定自然人监护人或者出现法定监护人怠于承担监护责任时仍可以得到有效监护［13］。
参考文献
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