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近年来，随着国民个人财富的日渐积累以及遗嘱意识的逐步加强，越来越多的人开始有意识地运用遗嘱来对自己的财产进行身后安排。但不为大众所知的是，在实践中遗嘱往往因各种原因，可能会在立遗嘱人去世后被认定为无效，使得传承意愿无法实现又无从补救。

据最高人民法院统计，在全国审理的遗嘱继承纠纷案中，遗嘱被确定无效的案件超过60%。而遗嘱被确认无效的重要原因之一，就是立遗嘱人不具有完全行为能力。根据我国法律规定立遗嘱人必须具备完全行为能力，遗嘱方为有效。所以，老年人身故后一旦发生遗产争议，那么在争议中，立遗嘱人订立遗嘱时是否具备完全民事行为能力便会成为首当其冲的问题。

作为深耕于家事领域的执业律师，笔者办理了大量继承纠纷案件，发现关于老年人订立遗嘱的意思自治自由表达的司法保护力度非常不够，也揭示了老年群体订立遗嘱时存在一定的风险。下面笔者将以我们代理的一个案件为例，进行具体分析（客户和案件信息已做保密处理）。

一

老人立公证遗嘱将财产全部遗赠

侄女，法院认定遗嘱无效

我的客户古大姐，是一个非常朴素的五十多岁的女工，连律师费都是筹借的，在如此清苦的情况下，为何古大姐还要坚持起诉呢？故事还要从四十多年前说起……

当时古大姐只有13岁，还在南方老家读书，她有一个亲大伯在北京工作，已经六十多岁刚办理了离休。古老是老革命军人，解放后在某部委工作，和老伴生有四个儿子，但是因为夫妻感情不好已经多年分居，四个儿子也很少去看他。老爷子离休之后就很孤单，没有人照顾，老家的亲人很担心他。1984年，古老回老家探亲，和家里亲人商量后，把13岁的侄女古大姐接到北京来一起生活。来到北京后，古大姐就没有再上学，如同亲女儿一样照顾大伯。古老对于子女对其不闻不问非常失望，将侄女视如己出，便在2009年，前往公证处订立了公证遗嘱，决定将其所有财产遗赠给侄女。

古老去世后，他的配偶和四名子女对遗嘱效力提出异议，古大姐为原告，对方为被告，双方对簿公堂。被告以古老曾经在1999年和2000年患有脑梗为由，主张其在订立遗嘱时为限制民事行为能力人，并申请对古老的民事行为能力进行鉴定。本案法院先后委托三家鉴定机构对古老进行已故自然人既往民事行为能力鉴定，前两家鉴定机构均因鉴定资料不完整、不充分及鉴定要求超出鉴定机构能力为由，对该鉴定申请决定不予鉴定。一直到第三家鉴定机构，才终于接受委托，鉴定机构依据一段古老在公证机关订立遗嘱的录像，评定古老为限制民事行为能力人。由于有了专业人员的鉴定意见，法院在判决时未采纳公证人员在公证底档中关于老人意识清晰、表达清楚的判断，也没有采信其他相反证据，仅以该鉴定意见为主要依据，认定公证遗嘱无效。古老的意愿和古大姐的心血全部付之东流。

对这个案子的判决，我们在看到鉴定结论时就基本预料到了结果，但是这一份鉴定意见，无论是检材的内容，还是专业的论证，作为代理人的笔者认为均存在很大的问题。而且，从这个案子笔者还感觉到一种深刻的不安——人老了就没有资格订立遗嘱了吗？

二

一份过于随意的自然人既往

民事行为能力鉴定报告

其实接受鉴定的这家机构在业内非常权威，如果笔者是法官，基于对专家的信任也会倾向采信这份报告。但是，我们详细对比了行为能力鉴定的医学和法学标准，并申请鉴定人员出庭接受质证，发现这个鉴定报告非常值得推敲。

首先，鉴定报告依据的检材不够充分，达不到认定“精神障碍”的四项医学标准。

在本案中，判断古老为限制民事行为能力人的理由在于，古老有精神障碍。根据《中国精神障碍分类与诊断标准（第三版）》（CCMD-3）的规定，确定被鉴定人是否患有精神障碍，需要被鉴定人患有脑部疾病，且该疾病满足以下四项标准，即症状标准、严重标准、病程标准和排除标准，其中症状标准需要有躯体、神经系统及实验室检查证据。但在庭审中，鉴定人员明确表明本案中无神经系统检查证据，仅是根据一段公证录像中老人几个回答问题存在记忆错误与口误得出了古老有精神障碍的结论。但实际上，公证员问了大概170个问题，回答不清晰的有不到10个，多数问题在公证员追问后，古老也给出了正确答案。同时，在2010年的一项住院病历中显示，古老意识能力、定向能力等均为良好。鉴定人员在出具鉴定结论时，对于该项直接证明古老在立遗嘱近1年之后仍具备完全民事行为能力的相反证据的排除适用，没有给予充分的理由，并明确承认本次鉴定意见仅根据无法完全还原现场情况的录像，没有参考其他病历资料。所以，我们认为检材不够充分，参考检材无法认定 “精神障碍”达到四项医学标准，而且鉴定人员对检材有倾向性的取舍，无法让人信服。

其次，该鉴定意见缺乏必要的论证，达不到认定“限民”的法学标准。

意识障碍与行为能力受限是二个概念，前者并不必然导致法律意义的行为能力瑕疵。成年人限制民事行为能力是指不能完全辨认自己行为。在本案中，古老对于订立遗嘱、遗赠给侄女的意思表示真实清晰，对于该行为的性质与法律后果也完全理解，并符合心愿。本案的争议焦点是古老对于其民事行为（订立遗嘱）是否有清晰的认知与判断。但在本案的检材中没有任何直接的证据，能证明古老对于订立遗嘱认识不清、无法判断法律后果。相反，无论是古老给单位的材料、聘请律师写遗嘱、本人自愿去公证处做公证，还是公证处底档的谈话记录，都是生前完整的证据链，能证明他本人的意识能力足够完整，能准确认知与判断订立遗嘱的后果。

鉴定人员虽然是神经医学专家，但在做出鉴定时不光要考虑医学鉴定标准（即使医学标准，本案鉴定也不符合），还要达到法学标准，即充分论证当事人意识障碍的程度达到了“不能完全判断自己行为”。而本案鉴定人员关于是否达到法学标准完全一带而过，没有充分论证古老的智力与精神状况不能理解和判断其将财产遗赠给侄女的行为性质与后果。而更多的证据显示，古老本人对该行为具有完全的判断能力。

最后，身后鉴定无法准确反馈订立遗嘱时的真实场景。

本案中，公证人员曾与古老进行了二个小时的现场笔录，对其做出了虽然反应稍缓，但是表达清晰，意识清楚的判断（见公证底档）。而鉴定人员依据的录像只是事后观看，无法直接还原当时的场景，信息存在一定衰减。而且，鉴定人员认为古老回答问题有误，从而认定存在记忆障碍、定向障碍。但是仅凭一段对话，是无法排除由于被鉴定人年龄、学历、法学知识、公证人员提问方式对其回答问题准确性的影响。笔者认为对于已故自然人行为能力鉴定本身就要非常慎重，因为它无法还原当时情景，无法对活体自然人进行鉴定，其次还存在超出鉴定机构鉴定能力的问题，这也是为什么前两家机构都拒绝进行鉴定的原因。

综上，如果对于一份鉴定内容和过程有瑕疵的结论，仅因出具人是专门鉴定机构就确认其不可置疑的证据效力，而不顾其他相反证据，那么未来年迈的老年群体所订立遗嘱的效力，就完全掌握在鉴定专家手里，遗嘱的效力将充满不确定性，这是最危险的。

三

本案引人深思的是关于行为能力

认定的“唯鉴定论”

本案中，立遗嘱人即便选择了最为稳妥和严谨的方式订立遗嘱，其传承意愿最后也未被法院所认可，引发了笔者对类似案例更深一步的思考。

1.遗嘱继承中老年人面临的意愿表达困境

据上海长宁法院发布的《2017 年-2020年涉遗嘱继承纠纷审判白皮书》（以下简称《白皮书》）数据显示，立遗嘱人年龄在60周岁以上的案件有 449 件，占比 81.93%，可见订立遗嘱的被继承人普遍高龄，而心脑血管疾病在高龄群体中是极为常见的，万一病情严重，导致老人口齿不清、行动迟缓，那么他们立下的遗嘱是否都存在后续被推翻的可能性，这种情况下老人表达传承意愿的自由该如何得到切实的保障与落实？

由于遗嘱是死因行为，即以被继承人死亡为生效要件，这就导致不可能通过询问被继承人来确认遗嘱的真实性和真实意思表示，因此，在司法实践中也就只能要求诉争双方各自举证。那么若被继承人患有脑梗等比较影响反应快慢的疾病时，继承人对被继承人订立遗嘱时的行为能力提出质疑，举证责任该如何分配？法院应该用什么样的标准去认定被继承人订立遗嘱的效力？是否仅依据一个鉴定意见便足以得出结论？反过来再问，如果本案中被继承人未订立公证遗嘱，只订立了合法有效的自书遗嘱，在没有公证录音录像的情况下，该遗嘱也会面临被推翻的问题吗？如果不会，仅通过鉴定来判断遗嘱效力的认定是否过于不公平？

不过上述的一系列问题，在目前的司法实践中，都尚未得到有效的解决……

2.遗嘱效力认定应当充分保护立遗嘱人的意思自治

意思自治原则是民法的基本原则，也是民法的基石。在继承法中集中表现为遗嘱自由，遗嘱人享有依其意思表示、在法律允许的范围内，对自己的事务进行最后的安排与管理的权利。

遗嘱体现的是遗嘱人对其一生奋斗所得的回顾、审视与安排，是意思自治原则在继承法中的直接体现，承载着民法对于个人选择与意愿的尊重与保障，这也是其效力比法定继承更为优先的法理基础。因此，笔者认为，法院审理遗嘱效力纠纷之时，否定遗嘱效力时需持更为严谨和审慎的态度，以期更好地保障并激励公民对私有财产的自主决定权。对于明显有瑕疵的鉴定报告，应该给当事人重新鉴定的机会。在本案中，由于没有其他鉴定机构接受委托，意味着这家机构的鉴定报告得不到其他机构的检视，以此为据剥夺了当事人救济的可能性。

3.“唯鉴定论”的危险：如鉴定报告有误，缺乏必要的救济途径 

对于已故被继承人，因其所立遗嘱的效力直接影响继承人的合法权益，故法官对其行为能力是否存在瑕疵进行判断时也是格外严格的，一般都会以客观判断依据为主、以主观判断依据为辅、主客观依据相统一，以达到证明标准。

为了最大限度查明遗嘱意愿的真实性，法院在认定遗嘱人订立遗嘱时的民事行为能力时，要综合全案证据，按照“主客观相统一”的规则，即鉴定意见、门诊病历等客观证据中关于精神状态行为能力的表述要和当事人自述保持一致，形成环环相扣、相互印证的完整可用的证据链，以达到民事诉讼中“高度盖然性”证明标准。因此，鉴定意见因其具有专业性、合法性、确定性的特点对法官的判断产生较大影响也无可厚非。

笔者并不否认鉴定意见的重要性，但是现在的问题在于，鉴定意见本身可能并不准确，并缺乏相应的复核和审查机制，对鉴定意见有异议的当事人也很难取得快速有效的救济途径，导致在一个遗嘱继承纠纷案件中，鉴定意见的做出基本就决定了案情的整体走向，这也就是笔者认为“唯鉴定论”的不合理之处。法官在做判断时还是应该更为客观地看待鉴定意见的证明力，而不是过分依赖，要跳出所谓专业结论的桎梏，从更多的方面去衡量和考察案件本身的立法思维与法律逻辑。

比如回归本案，被继承人是否具备民事行为能力这一问题，除了鉴定意见外，我们作为代理人提交了多份证明被鉴定人对遗赠行为具有完全理解与判断能力，清晰认知法律后果的证据，可惜法官并没有采信，而是内心心证认为鉴定报告更有专业性。这就面临了一个危险境地——如果鉴定结论出错呢？

在本案中，我们曾经要求针对该鉴定报告请示业务主管单位，询问对于已故自然人既往行为能力是否可以进行鉴定，鉴定的法定检材和标准是什么，但是被法官拒绝了。司法实践中，目前也没有明确的对于鉴定报告提出异议的救济途径以及鉴定结论准确性的核查机制。实际情况就是，司法鉴定结论一旦作出就很难被推翻，当事人如果存在异议，重新鉴定的申请要得到法院的批准，需要承担较大的举证责任，当事人几乎无法寻求到其他的救济措施。

四

律师建议

随着我国老龄化问题逐步凸显，订立遗嘱日渐成为老人自由处分财产、传承家庭财富的重要手段。然而由于老百姓对继承相关法律认识的不够，以及目前的司法实践，导致遗嘱最终的效力认定仍存在一定的不确定性。因此，作为多年深耕家事领域的律师，薛京律师在此提出以下建议：

1.尽早规划遗嘱安排，咨询专业人士进行指导

为了避免遗嘱人被认定在订立遗嘱时欠缺民事行为能力，我们建议遗嘱人早做规划，在确定自己理想的继承人或受遗赠人之后尽快咨询专业人士，在专业人士的帮助下，生前主动进行民事行为能力鉴定、起草符合法定形式的遗嘱，如自书遗嘱、公证遗嘱等。不要等到医院积累一大堆脑梗等脑部疾病病历，再去做遗嘱。

2.多工具进行财富传承规划，避免单一遗嘱被认定无效

由于遗嘱存在事后被认定无效的风险，我们建议采取多种传承工具组合的方式对复杂财产进行安排。如在专业律师的帮助下将大额保单、家族信托等更为灵活的工具纳入自己的规划范围，更好地实现自己的真实想法，不要将所有的财产都放进一纸遗嘱，以免传承意愿因为未知的情形而落空。

3.如已经产生纠纷，建议多方收集证据，还原立遗嘱人真实意思表示

被继承人之所以订立遗嘱，是因为不希望继承人之间因遗产继承争议不断，不利于家庭亲情的维系。但是如果真的产生纠纷，也不必一味逃避，继承人应最大程度地收集证据，还原被继承人的真实意思表示，比如录音、录像、医疗机构医生和公证处工作人员等专业人士的证人证言，与被继承人接触最为频繁和直接的左邻右舍所提供的证人证言等，来准确认定被继承人的真实意愿。

总之，这个案子不是法律技术的较量，而是对老年人意思自治困境的漠视。我们做了所有的工作，但是在一份轻慢的鉴定结论前显得以卵击石。这个案子给我们的启示是，一是要重视老年人订立遗嘱的尊严与权利，对于与继承及遗嘱效力相关的行为能力鉴定要有更加严格的医学与法学标准；二是，订立遗嘱要趁早，否则随着年龄的增长，已经不知不觉间丧失了通过遗嘱保护我们爱的人的权利。

唉，一声叹息！

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薛京律师

北京大成律师事务所高级合伙人

在公司法律业务、股权非诉与诉讼业务方面有丰富的执业经验，曾为多家大型企业提供并购、重组、融资等专项或常年法律服务，代理多起公司纠纷案件。

财富管理领域资深律师，擅长家族信托、家族企业治理与股权传承等创新法律业务，为诸多高净值人士提供私人财富顾问服务，协助家族设计传承方案，代理多起涉及私人财富股权纠纷。

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