民事实体法与程序法之协同 || 刘 颖：居住权排除强制执行的规则研究
【作 者】刘 颖，北京航空航天大学法学院。
【来 源】《北方法学》2024年第4期。
目次
一、引言一一一一一一一一一一一一一一
二、居住权的法律构成一一一一一一一一
三、不动产强制变价程序对居住权的处理
四、案外居住权人的执行救济一一一一一
五、结论一一一一一一一一一一一一一一
摘 要：我国现行规范以及《民事强制执行法（草案）》在不动产强制变价中原则上对执行标的不动产上的用益物权采取承受主义，例外地对“中间的用益物权”采取涂销主义。作为《民法典》创设的新型用益物权，居住权亦适用关于用益物权的执行规则。以遗嘱或判决方式设立的居住权并非自登记时设立；以合同方式设立的居住权，即便已具备登记这一形式要件，却仍有可能因有效债权合意的欠缺，而不发生物权变动。可见，对于案外人是否对执行标的享有居住权，通过《民事诉讼法》第236条规定的执行行为异议程序的形式审查无法判定，唯有通过第238条规定的执行标的异议程序的实体审理才能判定。因此，主张以居住权排除强制执行的案外人，应当采用执行标的异议程序作为执行救济路径。
关键词：居住权 用益物权 承受主义 涂销主义 案外人异议之诉
一
引 言
近年来，随着我国各级法院不断加强“执行难”综合治理和全方位推进执行工作现代化建设，强制执行中各方的利害对立日趋凸显，其表现之一就是以案外人异议之诉为代表的执行救济案件明显增多。其中，法院所面临的突出难题在于如何判断案外人所主张的民事权益足以排除强制执行。2020年颁布的《民法典》引入居住权后，越来越多的当事人以这一新型权利为由诉至法院，关于新型权利的理解尚不统一，加之民事权益排除强制执行的规则原本就不明晰，使得法院需要解决的问题更加棘手。有鉴于此，下文将分析居住权的性质和设立时间，阐明不动产变价程序对居住权的处理规则，并在此基础上解明案外居住权人的执行救济路径，厘清相关案件的审理思路，以期为司法实践中相关难题的解决提供有益视角和可行方案。
二
居住权的法律构成
居住权是《民法典》物权编新设的一项用益物权，其在实体法上的基本构成是探究程序法问题的前提，因而有必要先明确其性质、设立方式以及设立时间。
（一）居住权的性质
《民法典》第366条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”从立法体系上看，居住权规则确立在物权编第三分编“用益物权”之下，明确居住权以他人的住宅为客体，注重客体的使用价值，核心权能为占有和使用。并且，与土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等原《物权法》中已有的用益物权所不同的是，《民法典》第366条在居住权上明文使用了“用益物权”的表述，意在强调这种新型用益物权的性质。
对于居住权的用益物权性质可做以下理解：首先，就立法目的而言，居住权旨在满足特定权利人基本的住房需求，落实加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度政策。居住权人并不必然与所有权人具有血缘等人身关系，但居住权必须与特定自然人相关联，从而产生一定的人身专属性。并且，《民法典》第366条规定的“满足生活居住的需要”是一个弹性标准，既可以是居住权人的个人需求，亦可拓展至包括居住权人的配偶、子女在内的家庭需求。其次，就用益客体而言，居住权只能设立于他人的住宅之上。当事人可以约定将使用对象限定在住宅的一部分，但住宅的一部分本身并不构成居住权的客体。再次，就用益范围而言，所有权人通过为居住权人设立住宅的占有、使用权能，实际上剥夺了其自身对于住宅的占有和使用，从而赋予居住权以绝对的排他性、支配性，居住权人之外的任何人均负有消极的不侵犯义务。最后，就用益方式而言，居住权的基本内容已由法律明确规定，包括居住权不得转让和继承、随着权利人的死亡而消灭等。
（二）居住权的设立
依照《民法典》第366条和第371条的规定，居住权可以通过合同方式设立，也可以通过遗嘱方式设立。此外，依照《民法典》第229条的规定，居住权还可以通过人民法院的法律文书，即判决方式设立。我国民法区分因法律行为发生的物权变动与非因法律行为发生的物权变动，两者的最大区别在于物权变动的要件不同。因法律行为发生的物权变动，以公示为要件，而非因法律行为发生的物权变动，不以公示为要件。换言之，在后者的情形，未经公示即生效的物权变动将造成事实上的物权与法律上的物权分离。由此可以说，厘清居住权的不同设立方式及其各自设立时间，对于后续探讨作为执行救济应采用何种程序判定案外人的居住权存在与否，具有重要意义。
1.以合同方式设立的居住权及其设立时间
以合同方式设立居住权，属于因法律行为而发生的物权变动。《民法典》第366条至第370条对此作出了详细规定。其中，第368条规定“居住权自登记时设立”。根据物权变动的公示原则，以合同方式设立的居住权必须通过不动产登记取得客观表征，物权正确性可以通过登记这一符合法律认可的形式得到推定，从而产生物权变动的正当效力。由此可知，居住权合同签订时，居住权尚未设立，只有在当事人持居住权合同到不动产登记机关办理登记后，居住权始得设立。
在域外物权变动的无因模式下，物权行为的有效性并不依赖于原因行为。而在我国债权形式主义的物权变动模式下，以合同方式设立的居住权须满足债权合意和公示这两个要件方可生效。其中，债权合意是物权变动的基础，物权变动是基于债权合意所产生的法律效果。由于不承认独立的物权行为，因而也无所谓物权行为的无因性问题，物权变动依赖于有效的债权合意。换言之，如果欠缺有效的债权合意，即便当事人完成了公示，也不能发生物权变动的效力。
2.以遗嘱方式设立的居住权及其设立时间
《民法典》第371条规定，可以以遗嘱方式设立居住权，并且在此情形参照适用以合同方式设立居住权的有关规定。这随即引发了理解和适用上的诸多分歧。尤其是围绕以遗嘱方式设立的居住权的设立时间，可谓众说纷纭。按照是否区分遗嘱继承与遗赠，大体可以分为两种观点：一种主张不区分以遗嘱继承方式设立与以遗赠方式设立的居住权，统一地理解其设立时间。关于设立时间究竟以哪一时点为基准，这种观点内部又有所不同。其一，“登记时设立说”认为，以遗嘱方式设立的居住权应当参照适用《民法典》第368条后半段的规定，采取登记生效主义，即以登记为设立时间。其理由在于，以遗嘱方式设立居住权属于法律行为，因此，具备物权变动的公示要件，始得生效。其二，“继承开始时设立说”认为，依照《民法典》第230条的规定，以遗嘱方式设立的居住权自继承开始时设立。其理由在于，在《民法典》第十四章居住权的有关规定的规范对象中，以合同方式设立居住权属于一般情形，以遗嘱方式设立居住权属于特别情形，对于特别情形应当优先适用特别规定，即继承的相关规定，从而遵从遗嘱的制作传统和遗嘱人的真实意愿。另外，遗嘱虽为民事法律行为，但导致物权变动的原因是遗嘱人的死亡，因此以遗嘱生效即继承开始为居住权的设立时间更为合理。不过，也有观点主张，以遗嘱方式设立的居住权自遗嘱生效时设立，但从保障交易安全的角度出发，未经登记不得对抗善意第三人。其三，“两阶段设立说”认为，应当根据继承的两个阶段区分居住权的设立时间。第一阶段遗嘱人死亡时，居住权依照《民法典》第230条的规定直接设立，暂时归属于遗产承受人共同体所有；第二阶段遗产分割时，居住权人可以请求遗产管理人协助办理登记，居住权依照《民法典》第368条的规定自首次登记时设立。与此相对，另一种主张区分以遗嘱继承方式设立与以遗赠方式设立的居住权，分别地理解其设立时间。具体而言，以遗嘱继承方式设立的居住权自继承开始时设立，并采登记对抗主义；以遗赠方式设立的居住权则自登记时设立。
对于上述各种观点，笔者认为，没有必要区分遗嘱继承与遗赠来分别理解居住权的设立时间，其理由在于：遗嘱继承和遗赠不是居住权的设立方式，而是遗产（所有权）的取得方式，唯有遗嘱本身才是居住权的设立方式。从某种意义上可以说，遗嘱本身相当于居住权合同。但与居住权合同所不同的是，遗嘱是被继承人以单方法律行为为他人设立附停止条件的居住权，而停止条件便是遗嘱生效，即继承开始。如此，对于采用遗嘱方式设立居住权的情形，应当以继承开始作为居住权的设立时间。另需说明的是，其一，虽然遗嘱是民事法律行为，但如果适用基于法律行为的物权变动的一般规则，即以登记等公示为要件，则居住权人有可能因遗嘱执行人、继承人等不配合登记而无法实现权利。可见，前述“登记时设立说”无法采纳。其二，按照前述“两阶段设立说”，遗产承受人共同体在第一阶段取得居住权，但其原本将要取得的是所有权，这意味着自物权与他物权归属于同一主体，不符合法理逻辑。可见，“两阶段设立说”亦无法采纳。其三，除了以对上述两种观点的反驳作为消极理由外，采纳“继承开始时设立说”更重要的积极理由在于，既然居住权是以遗嘱方式设立的，那么就应当以遗嘱人的意愿为基准。不过，考虑到民事实体法在遗产即所有权的取得上都没有采用登记对抗主义，便没有必要以保护交易安全为由在居住权这一他物权的设立上采用登记对抗主义。
3.以判决方式设立的居住权及其设立时间
《民法典》第229条规定：“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。”对此一般认为，居住权可以采取判决的方式设立。在此情形，居住权自判决生效时设立。
需要注意的是，《民法典》第229条中导致物权变动的判决，是指直接为当事人创设或者变动物权的判决。有观点提出，居住权合同订立后，合同当事人提起的居住权合同成立与否的确认诉讼，或者登记（行为给付）请求诉讼中法院作出的判定居住权成立的判决，也属于《民法典》第229条规定的判决。这种观点笔者无法赞同。相关确认判决或者给付判决只不过是法院对以合同方式设立的居住权的相关法律关系争议所作出的判断，其并不能像形成判决那样变更当事人之间的法律关系。从这个意义上说，原先以合同方式设立的居住权，并不会因法院的确认判决或给付判决而改变为以判决方式设立。因此，相关居住权依然自登记时设立。与此相对，司法实践中，法院在离婚诉讼中将居住权判给相关特殊需求主体的案例并不少见。在类似情形，法院通过形成判决变更当事人之间的法律关系，从而赋予当事人一方以居住权，属于依照《民法典》第229条的规定以判决方式设立居住权。因此，相关居住权自判决生效时设立。
三
不动产强制变价程序对居住权的处理
由于不动产通常具有较高的使用价值，因此现实中在不动产上设立用益物权的情形甚为常见。在相关不动产被法院作为执行标的后，如何在强制变价中处理该不动产上的用益物权，乃是不动产强制执行的重要课题。鉴于居住权属于用益物权，因此有必要在考察不动产强制变价程序中用益物权的处理原理和规则的基础上，进一步明晰在居住权处理问题上如何适用关于用益物权的执行规则。
（一）不动产强制变价程序中用益物权的处理规则
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖规定》）第28条第2款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”也就是说，我国现行规范对于执行标的不动产上的用益物权采用以承受主义为原则、以涂销主义为例外的模式。这种立法政策的选择也被延续到了2022年6月公布的《民事强制执行法（草案）》中，其第131条第2款规定：“不动产查封前设立的用益物权及租赁权，不因变价而消灭；但是该权利继续存在于不动产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行变价。”
首先，以承受主义为原则，是指原则上执行标的不动产上顺位在先的用益物权，不因该不动产的强制变价而消灭，在强制变价后由该不动产的买受人承受。其理由在于：用益物权的权能主要是使用权和收益权，无法用金钱来评价，假设适用涂销主义在强制变价程序中除去执行标的不动产上的用益物权，那么，与担保物权人因其优先受偿权和变价权分别得到参与分配制度和剩余主义的保护而不受强制执行程序影响所不同，用益物权人的权利实现将受到普通债权人申请的强制执行程序影响，这意味着用益物权反而劣后于普通债权，进而违背物权优先于债权这一民法原理。
其次，以涂销主义为例外，是指对于执行标的不动产上除了顺位在先的用益物权外还有顺位更为在先的担保物权及其他优先受偿权的例外情形，该用益物权因该不动产的强制变价而消灭，在强制变价后该不动产的买受人无需承受。其理由在于：《拍卖规定》第28条第1款规定，“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权”，也就是说，我国现行规范对于执行标的不动产上的担保物权采用涂销主义。假设在相关不动产上先设立担保物权，后设立用益物权，再因普通债权人的查封申请而被法院作为执行标的，那么，随着顺位在先的担保物权因该不动产的强制变价而消灭，顺位在后的用益物权也同时消灭。这种因顺位在先的担保物权被涂销而例外地被一并涂销的用益物权，在学理上称为“中间的用益物权”。尽管担保物权已经受到剩余主义的保护，即《拍卖规定》第6条明确规定强制变价的“保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额”，但这种保护仅具有理论意义，而不完全具有现实意义。申言之，剩余主义只是使执行标的不动产不至于在强制变价中以低于担保物权的价额贱卖，但是却不能确保相关不动产以高于担保物权的价额成交。如果不在执行标的不动产的强制变价中将“中间的用益物权”一并涂销，那么这一权利负担很有可能会降低竞买人的买受意愿，进而造成强制变价无法以高于担保物权的价额成交。执行标的不动产的“有价无市”，意味着顺位在后的用益物权导致顺位在先的担保物权无法真正实现，进而违背先成立的物权优先于后成立的物权这一民法原理。
可见，在不动产强制变价程序中，对于用益物权采取承受主义的一般情形与对于“中间的用益物权”采用涂销主义的例外情形，恰好体现了物权的优先效力的不同层面，归根结底都是在强制执行法中坚持民事实体法上的权利顺位规则。正如在作为概括执行的破产程序中要尊重民事实体法规则一样，在作为个别执行的强制执行程序中也要尊重民事实体法规则。否则，债务人就有可能利用破产程序或者强制执行程序来规避民事实体法规则。
（二）居住权适用关于用益物权的执行规则
既然居住权的性质为用益物权，那么不动产强制变价程序对用益物权的处理规则就适用于居住权。然而，有论者指出，居住权区别于一般的用益物权，需要根据《民法典》中居住权的特殊定位与强制执行立法的价值导向，调整既有的执行规则，为居住权创设特别规则。那么问题的关键在于，居住权在执行程序中相较于其他用益物权有何特殊性，以至于有必要为其创设特别规则。关于居住权的特殊性，该论者总结道：第一，人役性是居住权的古典特征，侧重于保障家庭伦理和基本生存。那么，对于所有权人给特定自然人无偿设立的、以满足稳定生活居住需要为目的、且不允许转让和继承的社会性居住权，即人役性居住权，由于其涉及基本生存权益，因此，即便其是设立于抵押权等担保物权之后，亦应当适用承受主义，在强制变价程序中采用“带居拍卖”。第二，用益性是现代各国民法中居住权的新型特征，侧重于促进房屋的经济价值和使用利益。《民法典》第368条和第369条分别允许当事人例外地约定居住权有偿设立、以及设立居住权的住宅可以出租，为所有权人给其他主体有偿设立的、能够在不同主体之间流转住宅占有和使用权能的投资性居住权即用益性居住权预留了规范空间。鉴于投资性居住权主要涉及财产利益，因而原则上应当适用涂销主义，在强制变价中采用“去居拍卖”。
事实上，《民法典》规定的五种用益物权都有其特殊性，居住权亦不例外，但这尚不足以构成突破用益物权相关执行规则的理由。一方面，居住权的人役性特征与承受主义的立法政策相匹配，这与我国不动产强制变价程序在用益物权处理上的原则规定没有龃龉。但需要说明的是，出于对民事实体法上权利顺位的尊重，我国强制执行现行规范对成立于担保物权之后的“中间的用益物权”例外地采用涂销主义。这一关于用益物权的例外规定，同样适用于居住权。其一，《民法典》第366条规定，居住权的制度目的在于“满足生活居住的需要”。对于何为生活居住的需要，需要在个案中根据相关当事人的收入水平、生活环境、家庭关系等多方面因素综合考量，但无论如何都不能将之与基本生存权益画等号。正如，商品房买受人依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第29条主张排除对相关房屋的强制执行的，其正当性并非来源于居住权，而是来源于生存权，也说明两者存在差异。换言之，所谓的社会性居住权也不一定涉及基本生存权益，那么自然不能以此为由修正涂销主义的例外规定，使“中间的用益物权”优先于成立在先的担保物权。其二，假设在社会性居住权的情形修正涂销主义的例外规定，在有成立在先的担保物权的情况下在强制变价程序中采用“带居拍卖”，考虑到社会性居住权是无偿设立的，那么极有可能招致被执行人以恶意设立居住权的方式损害在先的担保物权人利益的结果。另一方面，姑且不论我国《民法典》是否规定有投资性居住权，需要注意到投资性居住权的特征在于用益性，也只有具备用益性方才具有投资性。因此，不能本末倒置地强调居住权的投资性而忽视其占有和使用权能。换言之，以承受主义来保障居住权之用益性的基础并未改变，对于投资性居住权仍应适用承受主义的原则规定，而不应改为适用涂销主义的例外规定。
综上所述，无论居住权是何种类型，其都适用关于用益物权的执行规则，在强制变价中原则上适用承受主义，即“带居拍卖”；而在其属于“中间的用益物权”的情形，例外地适用涂销主义，即“去居拍卖”。
（三）居住权人与普通债权人及担保物权人的顺位关系
1.居住权人与普通债权人的顺位关系
物权优先于债权—这一物权优先效力的内容反映到强制执行程序中就是，对执行标的享有居住权的案外人作为用益物权人，优先于享有普通债权的申请执行人等执行债权人，对该居住权应当适用承受主义，即居住权不因强制变价而消灭。需要注意的是，《拍卖规定》第28条第2款前半段规定的“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权”，是指在拍卖财产查封前已经设立的租赁权和用益物权。这一点在《民事强制执行法（草案）》第131条第2款中进一步得到明确，即“不动产查封前设立的用益物权及租赁权，不因变价而消灭”。相反，对于执行标的不动产查封后设立的用益物权，查封所发生的禁止处分效力，将使其无法对抗申请执行人。据此，在执行标的查封后设立的居住权不能对抗申请执行人，在强制执行程序内视为无效，法院应当采取“去居拍卖”。不过，这并不影响居住权合同本身的效力。
2.居住权人与担保物权人的顺位关系
先成立的物权优先于后成立的物权—这一物权优先效力的内容反映到强制执行程序中就是，对执行标的享有居住权的案外人作为用益物权人，其权利劣后于在先设立的担保物权，为了不影响担保物权的实现，对该居住权应当适用涂销主义，即作为“中间的用益物权”，居住权因强制变价而消灭。需要说明的是：第一，我国现行规范即《拍卖规定》第28条第2款后半段在涉及“中间的用益物权”时将其在先的权利规定为“在先的担保物权或者其他优先受偿权”，这主要是为了与前一款规定的表述保持一致。一般认为，这里的担保物权包括《民法典》规定的抵押权、质权、留置权；其他优先受偿权包括《民办教育促进法》第59条规定的“应退受教育者学费、杂费和其他费用优先权”“应发教职工的工资及应缴纳的社会保险费用”，《海商法》第22条规定的船舶优先权，《民用航空法》第19条第1款规定的民用航空器优先权，《房地产管理法》第51条规定的优先于房地产抵押权的土地使用权出让金优先权，《民法典》第807条规定的建设工程价款优先权。其中，除了《民法典》规定的抵押权和《房地产管理法》第51条规定的优先于房地产抵押权的土地使用权出让金优先权外，其他的担保物权及优先受偿权均不可能设立于住宅之上，亦即不会与居住权的客体发生重合。因此可以说，这里探讨的就是居住权与抵押权的顺位关系。第二，在对“中间的用益物权”采用涂销主义这一点上，申请执行人是普通债权人还是担保物权人，在所不问。此乃因为，采用涂销主义乃是为了防止适用承受主义导致执行标的不动产的竞买人减少、妨害执行的结果，这一理由的成立不会受到申请执行人变化的左右。
四
案外居住权人的执行救济
在《民法典》颁布前的司法实践中，就有案外人以其基于与被执行人之间的共有、扶养、甚至租赁关系而对执行标的享有居住权益为由，请求排除强制执行。《民法典》从立法上确认居住权这一新型用益物权后，案外人以其对执行标的享有居住权为由请求排除强制执行的案例则越发多见。实践中，案外居住权人所适用的执行救济路径不一，各种执行情况下法院的处理方式不明，亟待理论研究予以回应。
（一）案外居住权人的执行救济路径
考虑到日本法在不动产强制变价程序对居住权的处理上采用了与我国法几乎相同的立法模式，因此可以说，日本法对于案外居住权人的执行救济亦能为我国法提供借镜。日本法下一般认为，地上权、永佃权等用益物权和经过登记的配偶居住权、租赁权不构成案外人异议之诉的异议事由。具体而言，日本法在物权变动上采债权意思主义和对抗要件主义的立法模式，那么，如果居住权等相关权利尚未具备对抗要件，即不能对抗包括查封债权人在内的一般债权人，则依照《日本民事执行法》第59条第2款的规定因强制变价而消灭；相反，如果居住权等相关权利已具备对抗要件，即能够对抗包括查封债权人在内的一般债权人，则也能够对抗强制变价中的买受人，应由买受人在强制变价后承受。在后一种情形，执行法院在强制变价中除去执行标的上的居住权等相关权利，乃构成违法执行。对此，享有居住权等相关权利的案外人可以向执行法院提出执行行为异议，请求纠正违法执行。此处隐含的逻辑在于，在日本法下，执行法院仅通过对登记的形式审查便可查明案外人是否享有居住权等相关权利，而没有必要适用案外人异议之诉加以实体审理。
与日本法下的做法所同样的，我国司法实践中也有法院将案外居住权人的执行救济路径认定为执行行为异议程序，即案外人可以依照《民事诉讼法》第236条的规定以法院实施的执行行为影响其对执行标的享有的居住权，因而构成违法为由，向法院提出书面异议，请求法院撤销或者改正执行行为。法院认可案外居住权人适用执行行为异议路径主要是基于提高执行效率的现实需求，如此便能避免执行救济路径采用最终有可能行至诉讼的执行标的异议程序。也有可能是在强制执行中，各方均认可案外人对执行标的享有居住权，案外人认为法院的执行行为影响了其居住权的实现，因而提出执行行为异议，例如，法院明知执行标的上存在案外人的居住权，却依然在强制变价中将之除去。
与此相对，也有观点主张案外居住权人的执行救济路径应当为执行标的异议程序，其理由包括：第一，居住权的客体是他人的住宅，有可能因该他人被强制执行而成为执行标的，当执行行为侵害到居住权人的利益时，居住权人自然可以提起案外人异议之诉请求排除强制执行。第二，案外居住权人针对除去居住权的强制变价行为提出排除强制执行的异议，属于其实体权利，因而应当按照执行标的异议程序处理，最终可以通过诉讼进行实体审理。第三，执行行为异议程序主要采用书面审查，难以查清居住权的真实性与合法性，非讼程序无法承载的复杂实体问题，需要通过案外人异议之诉加以实体审理。
笔者赞同在案外居住权人的执行救济路径上采用执行标的异议程序，其核心理由正如上述主张采用执行标的异议程序的第三点理由，即在案外人主张以其对执行标的享有的居住权排除强制执行的情形，对于案外人是否享有居住权这一首要争点，必须通过诉讼程序的实体审理才能判定，而诸如执行行为异议程序的形式审查则无法判定。申言之，《民事诉讼法》第236条和第238条规定的是两种截然不同的执行救济路径。前者规定的执行行为异议和复议，是在执行行为违反法律规定的要件、形式、限度等程序性事项的情形，允许执行当事人及利害关系人请求法院予以撤销或者改正的制度，又称为执行行为异议程序。后者规定的案外人异议和案外人异议之诉，是在执行机关将案外人享有民事权益的财产或权利作为执行标的，进而造成执行结果与执行标的上的实体权利义务关系不相符的情形，允许案外人请求法院排除强制执行的制度，又称为执行标的异议程序。这两种制度在适用的主体、对象、程序及后果上存在诸多差异，但最关键的差异在于程序。执行行为异议程序的目的在于纠正程序层面的违法执行，属于程序性执行救济。对于执行行为是否违反强制执行法等法律规定的程序性事项，只需交由执行机关通过形式审查即可判定。与之相对，执行标的异议程序的目的在于排除不当执行，属于实体性执行救济。强制执行是否正当取决于其是否符合真正的实体权利义务关系，而对于执行标的上是否存在涉及案外人的实体权利义务关系，则须交由审判机关通过口头辩论等实体审理方可判定。如前所述，在我国法下以合同、遗嘱、判决等三种方式均可设立居住权。在采用遗嘱方式的情形，居住权自继承开始时设立；在采用判决方式的情形，居住权自判决生效时设立。在这两种情形，居住权的设立都不以登记为要件，因此通过形式审查无法判定案外人是否对执行标的享有居住权。在采用合同方式的情形，居住权自登记时设立。但需要注意的是，我国法在基于法律行为的物权变动上采用债权形式主义。也就是说，即便已经具备登记这一形式要件，依然有可能因合同不成立、无效或者可撤销等债权合意的欠缺，而不能发生物权变动。例如，对于案外人提出的其与被执行人订立有书面形式的居住权合同且已完成登记，因而其对执行标的享有居住权的事实主张，执行债权人有可能提出该居住权合同因违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗而无效的抗辩。对于相关事实，通过形式审查亦无法查明，而必须采用实体审理。可见，在我国法下无法像在日本法下那样以形式审查来判定案外人是否对执行标的享有居住权，唯有通过实体审理方可判定，因此必须采用含有案外人异议之诉的执行标的异议程序。
需要指出的是，上述主张采用执行标的异议程序的第一点理由可概括为，既然案外居住权人的利益受到了强制执行影响，那么就当然地允许其适用执行标的异议程序。但问题是，对于案外担保权人的利益受到了强制执行影响的情形，例如，在执行机关制作的分配方案没有保障案外担保权人相应的优先权因而影响其优先受偿的担保利益，或者执行机关违反剩余主义拍卖执行标的而影响案外担保权人选择变价时机的担保利益，原则上是通过分配方案异议之诉、执行行为异议程序给与，而并非执行标的异议程序对案外担保权人施以救济。可见，上述第一点理由并不具有说服力，倒不如说其只不过是简单地提出了结论。另外，从前述日本法下的做法便知，案外人的异议涉及实体权利，也不一定意味着要采用执行标的异议程序进行实体审理。可见，上述主张采用执行标的异议程序的第二点理由亦不具有说服力。
上述主张采用执行行为异议程序的观点所提出的追求执行效率、避免行至诉讼这一理由，显然无法成立。效率固然是强制执行程序的价值追求，但并不能因此而否定公正的价值追求。否则，强制执行法便没有必要设置执行标的异议等实体性执行救济程序。另外，所谓的各方均认可案外人对执行标的享有居住权，可以说是以偏概全，并不能以此为当然的前提，推导出只需形式审查即可，因而采用执行行为异议程序的结论。举例而言，即便案外人、被执行人、申请执行人等执行债权人在案外人向法院提出异议前均认可案外人对执行标的享有居住权，执行债权人依然有可能在案外人提出异议后对此加以否定。在此情形，如果法院最初适用的是执行行为异议程序，仅凭形式审查，则无法处理，最终还是要再适用执行标的异议程序，如此反而会造成强制执行的拖延。相反，如果法院最初适用的便是执行标的异议程序，假设各方均认可案外人享有居住权这一事实，那么相关程序在案外人异议阶段即可终结，并不会行至案外人异议之诉阶段，如此强制执行并不会比最初适用执行行为异议程序的情形更加拖延。
（二）对案外居住权人排除强制执行请求的具体处理
既然案外居住权人的执行救济路径为执行标的异议程序，那么最后很有可能行至案外人异议之诉。对于案外居住权人提出的排除强制执行的诉讼请求，法院应当区分情况加以处理。
1.执行机关在强制变价程序中并未除去居住权的情形
执行机关在强制变价程序中并未除去执行标的不动产上的居住权，即采取“带居拍卖”的，则符合《拍卖规定》第28条第2款前半段关于在强制变价中对用益物权适用承受主义的规定，居住权人的占有权和使用权并不会受到强制执行影响。此时案外人以其对执行标的享有居住权为由，提起案外人异议之诉，请求排除强制执行的，法院应当以案外人不具有诉的利益为由裁定不予受理或者驳回起诉。例如，有的高级人民法院在司法文件中明确规定，“带租赁强制执行中，案外人以其对执行标的享有租赁权为由，提起执行异议之诉，请求排除带租赁强制执行的，人民法院不予受理”。这也是在案外人的民事权益明显不会受到强制执行影响的情形，否定案外人请求排除强制执行的诉的利益。
2.执行机关在强制变价程序中除去居住权的情形
执行机关在强制变价程序中除去执行标的不动产上的居住权，即采取“去居拍卖”的，则有可能不符合《拍卖规定》第28条第2款前半段关于在强制变价程序中对用益物权适用承受主义的规定，亦有可能符合同款后半段关于在强制变价程序中对“中间的用益物权”适用涂销主义的规定。无论如何，从居住权被执行机关除去这一点便可以说明居住权人的占有权和使用权受到强制执行影响，因此，居住权人具有请求排除强制执行的诉的利益。此时案外人以其对执行标的享有居住权为由，提起案外人异议之诉，请求排除强制执行的，法院应当予以受理。但需要指出的是，如若案外居住权人仅以其占有执行标的为由，提起案外人异议之诉的，由于占有本身并不构成足以排除强制执行的民事权益，法院可以告知其变更本权为异议事由。此外，居住权人的父母、亲生子女、养子女、共同生活的继子女等家庭成员及保姆、护理人员等必需的服务人员，虽然有权享受居住利益，但并非居住权法律关系的权利主体，因此不具有案外人异议之诉的原告适格。若这些人员提起诉讼的，则法院应当裁定不予受理或者驳回起诉。
法院在受理案外人以居住权为由提起的案外人异议之诉后，在审理中第一步应当判断案外人是否享有居住权；在认定案外人享有居住权后，第二步应当根据案外人的居住权与执行债权人的普通债权、担保物权之间的顺位关系，判断该居住权是否足以排除强制执行；最后在此基础上作出支持或者驳回案外人诉讼请求的判决。
关于第一步，即对案外人是否享有居住权的审理，根据居住权的不同设立方式会有不同的侧重：第一，在对案外人是否享有以合同方式设立的居住权的审理中，除须查明是否具备登记外，还须查明相关合同的合法性和有效性。例如，为居住权人设立的居住范围是否超出满足生活居住需要的目的范畴，居住权期限是否届满。再如，居住权合同是否构成《民法典》第146条规定的虚假意思表示，或者是否构成同法第153条规定的对强制性规定的违反或对公序良俗的违背。第二，在对案外人是否享有以遗嘱方式设立的居住权的审理中，须查明相关遗嘱的形式和内容是否符合法律规定，即是否具有法律效力。需要说明的是，尽管《民法典》第371条规定，以遗嘱方式设立居住权的，参照适用《民法典》第十四章居住权的有关规定。在该章中，第367条规定，设立居住权必须采用书面形式的合同。但对于以遗嘱设立居住权的，应该说也可以依照《民法典》第1137条和第1138条的规定采用录音录像、口头等非书面形式。这是在一般法与特别法中优先适用特别法。第三，在对案外人是否享有以判决方式设立的居住权的审理中，须查明相关生效判决是否具有设立居住权的内容。
关于第二步，即对案外人的居住权与执行债权人的普通债权、担保物权之间的顺位关系的审理，如前所述，申请执行人为普通债权人，且住宅上没有抵押权的，案外人的居住权优先于申请执行人的普通债权，足以排除强制执行。在住宅上存在抵押权的，则需要分情况讨论：第一，若抵押权先于居住权设立，且居住权的承受会影响抵押权实现的，则居住权不能排除强制执行。需要指出的是，假设在强制变价程序中“带居拍卖”依然能够成交，那么由于设立在先的抵押权受到剩余主义的保护，则可以说居住权的承受并未影响抵押权的实现，居住权足以排除“去居拍卖”强制执行。但是，在执行机关已经采取“去居拍卖”的情况下，案外人即原告对于“带居拍卖”依然能够成交这一点的证明，将会是难题。第二，若居住权先于抵押权设立，则居住权优先于抵押权，与前述执行标的不动产上没有抵押权的情形一样，居住权足以排除强制执行。另外，有论者指出，可参照《执行异议和复议规定》第28条和第29条的规定，允许以已签订居住权合同，但尚未完成登记的居住权在符合相关要件的情况下排除强制执行。但是，即便已经与相关住宅的所有权人签订居住权合同，只要尚未完成登记，“居住权人”享有的也只不过是对所有权人的债权，而不是居住权这一用益物权。当以该所有权人为被执行人的强制执行开始后，允许作为债权人的“居住权人”通过排除强制执行来优先于执行债权人等该所有权人的一般债权人，无异于突破债权平等原则。
3.执行机关采取强制管理的情形
在被执行人的财产无法拍卖、变卖或者以物抵债的情形，执行机关可以经申请执行人的同意对执行标的采取强制管理，并以管理所得清偿执行债权。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第490条的规定，执行机关采取强制管理的，必须将执行标的交付申请执行人管理。《民事强制执行法（草案）》第134条第2款进一步明确规定，“强制管理期间，管理人可以占有不动产、管理不动产及其收益”。据此，若执行机关对被执行人的住宅实施强制管理，将以该住宅的占有权和使用权为对象，这无疑会影响被执行人在该住宅上为他人设立的居住权。在此情形，居住权人可以提起案外人异议之诉，请求排除强制执行。
在执行机关采取强制管理的情形，对案外人是否享有居住权以及案外人的居住权与执行债权人的普通债权、担保物权之间的顺位关系的审理，与执行机关采取强制变价的情形并无不同。但需要注意的是，如果居住权的设立限定在住宅的一部分，那么该住宅的其他部分原则上可以作为强制管理的对象。举例而言，所有权人就其住宅的某一个房间设立居住权，空余的其他房间可以通过强制管理发挥其使用价值。在此情形，若执行机关能够保障居住权人对客厅、厨房、卫生间等空间的共用使用，不影响居住权人生活居住的需要，则可以说居住权并未受到强制管理影响。
五
结 论
居住权作为《民法典》新设立的用益物权，不仅实体法层面对于这一新型权利的界定尚存在分歧，而且程序法层面关于民事权益排除强制执行的规则仍属未尽课题，这导致法院在处理相关案件时操作不一且争议颇大。居住权有三种设立方式，各种方式设立的居住权生效时间亦不相同。具体而言，以合同方式设立的居住权自登记时设立，以遗嘱方式设立的居住权自继承开始时设立，以判决方式设立的居住权自判决生效时设立。居住权的性质为用益物权，我国现行规范以及《民事强制执行法（草案）》中规定的不动产强制变价程序对用益物权的处理规则适用于居住权。换言之，对执行标的不动产上的居住权原则上采取承受主义，例外地对成立于担保物权之后的居住权采取涂销主义。基于居住权的实体法律构成，案外人是否享有居住权，无法仅通过执行行为异议的形式审查确定，而必须通过执行标的异议程序的实质性审理来判定。
* 因原文篇幅较长，已略去注释、图表等。
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编辑｜李娅蓉
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