冯晓青 马彪：民刑交叉视野下侵犯商业秘密罪边界的检视与厘清
作者信息
冯晓青，中国政法大学民商经济法学院教授；
马 彪，中国政法大学民商经济法学院硕士研究生
内
容
提
要
商业秘密的民事侵权和刑事入罪标准历来不明确，导致司法实务中只得求诸唯数额论和证明标准论进行区分，但借助于二次违法理论分析，上述标准均无法反映刑法保护的核心特征。明晰商业秘密的属性是厘清侵犯商业秘密罪法益保护的前提和根本，采用多因素测试法才可以充分保障市场竞争秩序的维护，而重大损失仅作为行为结果成为入罪标准的考虑要素之一。重大损失以客观数额为体现，类型化行为模式下重大损失的计算方式和范围有所不同，对于已经披露进而导致丧失商业使用可能的行为采用以商业秘密价值为主要考虑的标准，而对于未经披露仍具有商业使用可能性的行为结果通常以商业秘密使用价值为核心要素，而此时使用价值的计算方式可以借助于民法规则并予以修正。
本文首发在《法治社会》2021年第3期第34~45页。为便于阅读，已删去注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。
关
键
词
商业秘密 入罪标准 法益保护 重大损失 商业秘密使用
目
次
一、问题的提出：侵犯商业秘密的民刑边界模糊
二、构建多元因素判定商业秘密的民事和刑事边界
三、侵犯商业秘密罪之重大损失裁判规则研究
四、建议与展望
一、问题的提出：侵犯商业秘密的
民刑边界模糊
在过去，当谈及侵犯商业秘密行为的民刑关系时，学理上多以刑法的谦抑性为由对刑事保护优先论提出批判，认为多数情况下民法足以规制商业秘密的侵权行为，无需动用刑事处罚。然而，这种观点已然不符合当下加强商业秘密刑事保护的潮流和趋势。一方面，从比较法的角度出发，我国刑法对商业秘密的保护力度远远弱于域外。以美国为例，个人实施经济间谍罪的，可处罚金五十万美元或者十五年以下有期徒刑；个人实施侵犯商业秘密罪的，法院可以判处罚金，或十年以下有期徒刑，或二者并处。反观我国侵犯商业秘密罪的法定刑，至高也只是判处被告人七年有期徒刑。另一方面，我国的商业秘密保护一直面临很大的国际压力，保护实践一直以来饱受诟病，这也成为美国频繁发起对华为公司337调查的理由之一。中美贸易协定的第1.7条更是强调我国应显著降低启动刑事执法的所有门槛，并规定双方均应取消任何将权利人确定发生实际损失作为启动刑事调查前提的要求。商业秘密的民法保护与刑法保护存在递进关系，但这并不意味着要压缩刑事处罚的存在空间。相反，为了使我国的商业秘密保护水平与国际接轨，还应当在协调刑、民关系的同时，强化商业秘密的多元化保护，适当扩大刑事保护的范围。
为实现这一目的，首先需要明确的就是侵犯商业秘密行为的民、刑边界，也就是什么情况下构成刑事犯罪，什么情况下适用民事法律规范。然而，根据目前的司法实践状况来看，这一边界并不清晰。在侵犯商业秘密案件中，民事与刑事的边界通常经由两条路径予以明晰。第一是实体法路径，即通过比较侵犯商业秘密行为在民法和刑法中的构成要件来确定二者的差异，具体而言就是是否“造成重大损失”。第二是程序法路径，侵犯商业秘密案件经常同时触犯刑法与民法，此时就会出现因民刑程序不同而导致的两类案件无法衔接的情况，详言之，即证明标准造成的边界问题。
（一）以重大损失为边界
理论上通常认为侵犯商业秘密行为的民刑差异在于是否给权利人造成了重大损失。商业秘密的民事侵权与刑事犯罪在主体和行为方式上均保持一致，唯一的不同在于行为后果。详言之，刑法单独设立了重大损失要件，并规定了五十万元的入罪标准。因此，五十万元就成了区分的重点。
将重大损失视为刑民边界的做法在学理上引发了大量批判。一方面，单独以经济损失为入罪标准，此种做法容易导致“唯数额论”，且难以覆盖未造成经济损失但导致其他严重后果或具有其他严重情节的情况。因此，有学者提出侵犯商业秘密罪的结果应当体现出社会主义市场经济秩序被破坏的程度，亦有学者建议增设其他严重情形与重大损失并列，补足由单一金额认定带来的不完整性问题，如行为人实施侵犯商业秘密行为的次数、手段，行为人侵犯商业秘密的动机，被侵犯的商业秘密的重要程度等；另一方面，尽管民法和刑法在处理商业秘密案件时均强调“损失”要素，但民法意义上的损失与刑法意义上的损失并不完全一致。比如，民法中的法定赔偿在损失数额难以查明的情况下，是根据法官的自由心证所确立下的数额，而刑法中的重大损失则要尽可能地贴近权利人的真实损失且要有证据的支撑。
（二）以民刑程序差异为边界
有观点认为，为处理侵犯商业秘密行为的刑民交叉问题，应当通过民事和刑事审判的先后顺序予以解决。通过整合民、刑、行三审合一的做法，以此实现民法和刑法程序的合理衔接，避免出现刑民倒挂的情况。民事侵权和刑事犯罪在程序要求上存在巨大差异，主要体现为证明标准的不同。在民事诉讼中，证明标准只需满足高度盖然性的要求即可，而刑事诉讼则要求证据排除合理怀疑并达到“道德上的确定性”，这显然要高出民事诉讼不少。证明标准的差异会造成民、刑审判中损失范围的不同。
具体而言，在侵犯商业秘密的案例中，侵权（犯罪）行为与权利人损失之间的因果关系是确定损失数额的关键，同时也是举证过程中的难点。举例而言，法院在计算权利人损失之时，被告人可以提出权利人经营不力或者市场发生变化的抗辩；而当法院在计算被告人获利时，被告人又能主张其自身获利并非全部来自于涉案商业秘密，而是源自于其正确的营销策略或管理经验。侵犯商业秘密案件往往按照多因多果的模式发展，鲜有单一且清晰的一因一果关系链条的出现。在民事诉讼中，只要对因果关系的证明达到高度盖然性即可，因此法院无需准确地查证权利人的损失是否均由被告人的侵权行为所致，那些只是“可能”由侵权人造成的损失也被囊括在损害赔偿的范围内。然而，在刑事诉讼中，法院却必须精确地识别出受害人损失的原因之所在并达到排除合理怀疑的程度，如此一来，那些“可能”的损失就不应该被考虑在内。从这一角度来看，刑法与民法中的损失范围会因证明标准的不同有所差异，因而民事审判中的损失数额也不宜直接应用至刑事审判中。
综上所述，侵犯商业秘密行为何时落在犯罪圈内，何时以民法规范即可，目前来看并无定论。学理上既有观点着眼于实体法因素，通过重大损失因素分别两者，也有观点从程序角度入手，认为只要解决程序问题，那么民、刑边界的问题也就迎刃而解。本文将分别反思这两种完全不同的思考路径，分析其各自的利弊。
二、构建多元因素判定商业秘密的
民事和刑事边界
划分侵犯商业秘密行为的民刑边界，首先需要厘清造成二者模糊的问题根源。就实体法问题而言，重大损失在实践中的认定存在唯数额论的倾向，对此需要进行反思。就程序法问题而言，应当认识到程序因素并非区分民事和刑事边界的核心要素。故而，明晰侵犯商业秘密行为的刑民边界，应当从侵犯商业秘密行为的法益侵害性入手，着眼于商业秘密作为保护法益的性质和内涵，以此为桥梁充足侵害后果的内涵。侵犯商业秘密的结果不仅限于经济损失，应当破除损失认定的唯数额论倾向，认识到其他诸多相关要素具有同等重要性。本文提出多因素测试法，旨在对不同类型的因素做出综合讨论。
（一）对现有单一判定标准的反思
1.破除唯数额论：以二次违法理论为基础
二次违法理论认为，刑法具有谦抑性，刑事制裁作为司法程序最后的保护手段，只得在前置法将涉案行为评价为非法、且出现失灵无法规制的情况下才能介入，由此实现“出于他法而入刑法”，保障法的最终目的。该理论强调在前置法明确规定当事人责任的场合下，并没有刑法入罪的可能性，以此防止现实生活中出现过多的利用刑事打击代替行政制裁和民事诉讼的情况，避免国家公权力对市场经济行为进行不正常的干预。根据二次违法理论，侵犯商业秘密行为的民刑差异在于社会危害程度的不同，此种危害程度反映在构成要件上就是重大损失。因此，有观点以维护刑法的谦抑性为由，对商业秘密多元化保护的扩张进行限制。
回到商业秘密的民事侵权和刑事犯罪的边界，一般认为，商业秘密的民事侵权行为是对于持有人的潜在或现有市场利益造成的损害，而刑事犯罪标准在主体、行为上均与民事侵权保持一致，在行为后果即重大损失层面单独规定了五十万元数额的入罪标准，因此可以发现违法和犯罪的区分标准在于行为后果损失数额。但是对于刑法规定提出的借助于五十万元行为结果的模糊标准存在两种问题，容易造成与民事违法侵权的协调问题。
一方面，二次违法理论强调民事损害和刑事重大损失存在“质”的区分。犯罪行为与民事违法行为存在固有的“质”的不同，单独的数额标准并不足以明确犯罪行为与民事侵权行为的边界。对于商业秘密本身来说，其无形性特征使得搜集用以证明损害行为和损害后果的证据变得尤其困难。我们很难认为，对于造成持有人49万元的市场利益损害与造成51万元的市场损害后果有本质的差别，但行为人所面临的惩罚力度的巨大差异使我们不得不思考纯粹经济损失标准所带来的公平问题。况且从法律体系角度出发，侵犯商业秘密罪的法益定性指向于社会主义市场经济秩序利益，若单纯以数额损失作为入罪标准则难以与财产利益犯罪进行有效衔接。因此，其他破坏竞争秩序的行为，亦可以从违反商业道德和竞争秩序的主观恶意和行为手段出发，亦需要考量其他包括企业破产和声誉评价降低的间接因素。
另一方面，二次违法理论能够有效抑制实践中通过仅具有数额要素的重大损失降低刑事入罪门槛，进而倡导刑事保护优先的方式。若围绕同一侵害事实而言，数额损失的侵害设置刑事处罚已经与在先的民事和行政的风险预防功能有所重合。更何况要预防刑事功能的过度扩张风险，严防借助刑法规范对商业秘密侵权行为直接进行干涉和控制，这也与二次违法理论逻辑相互冲突，因为刑法不应成为一种政策性手段或者工具而介入风险社会领域，因为用刑罚手段控制本身就是滋生风险的宿体。在民事规范中可以对重复侵权、恶意侵权行为予以惩罚性赔偿或行政处罚的干预措施，进而实现社会风险预防的功能，而无需采用严厉的刑事手段进行惩处。我国《反不正当竞争法》第十七条已经就商业秘密民事侵权的惩罚性赔偿和具有惩罚要素的法定赔偿进行了规定，因而对于以风险预防为目标的司法考量在裁判时应当慎重。更何况刑事规范对于重大损失的解释和界定的模糊性更容易造成刑事干预经济运行的一大理由，这也是我国商业秘密保护中先刑事干预的一大起因。那此时就容易出现“有罪推定”的不公平现象，即司法机关总可以找出各种理由来论证“重大损失”的存在，而这将会使一些民事侵权行为被当作犯罪来处理。
2.解构程序因素：证明标准并非民刑边界之核心
在讨论侵犯商业秘密的刑、民交叉问题时，大多数学者将注意力集中于程序问题上，即民事审判和刑事审判哪一个在先。这类问题的共性在于，其意图解决的问题仅限于节约司法成本和提高司法效率，所讨论的重心在于管辖问题等程序事项的选择，并未涉及重大损失这一实体要件所带来的影响。
证明标准问题并不能够成为正向的积极证明推导民法和刑法适用边界和解释路径的关键，而仅作为一种辅助因素抑或称之为消极因素以实现民法和刑法的界分并保障程序正义，其间接作用于事实证据的输入选择阶段，但鉴于无涉于裁判规则，因而无助于民刑交叉中商业秘密重大损失的界定问题。如果说商业秘密重大损失的界定符合“事实证据输入端”，经过合理的“裁判规则推导端”，最终得到重大损失“结果输出端”这一逻辑流程，则程序性问题对重大损失的影响指向事实证据的输入端，但此种间接影响难以对重大损失的裁判规则树立起可预期的目标，其原因一方面在于此种事实证据输入端属于个案认定，由负有举证责任的一方对损失数额进行举证并经质证，法院依照民事的“高度盖然性”或刑事的“排除合理怀疑”标准进行研判。此种程序问题所产生的影响限于个案要素，此种经验性的裁判结果难以归纳或类型化为普适性的事实证据规则，更重要的是与进行实体法解释的裁判规则之损失金额计算方式并无关联，难以确立同一性的重大损失裁判规则。
应当注意的是，区分程序法和实体法具有重要意义；司法裁判人员的目光在实体法和程序法之间来回流转，二者密切相关，但只有明确了实体法的权利义务或者法律解释路径之后，程序法才有适用的依据和空间。实体法是以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法律，而程序法则使实体法规范与社会现实生活中各种具体行为或权利义务统一起来，保障实体法律得以现实操作和运行的规则。进言之，程序法既可以以工具主义的形式保障实体法的现实化和实施，当然同时又具有程序正义的独立性价值，关于程序正义的问题将在后文介绍。因此程序法冲突的核心大多数指向于实体法关于责任的界定，有学者认为程序法适用冲突其实是表象，其本质乃在于法律责任的实现方式及裁判结果上的冲突。解决重大损失民刑交叉的关键应在于刑法适用的明确性，以刑罚处罚的必要性来分野侵犯商业秘密的刑民之间的界限。只有划定实体法中的权利边界和法律解释路径，明确重大损失所指向的法益或权益对象，法律才更具有稳定性和科学性。
（二）多因素测试法的提出
1.建构基础：商业秘密的法益定位
社会危害性概念虽然在法政策学层面将民法和刑法进行区分，但却缺乏解释论机能，难以指导对具体犯罪构成要件的解释。因此有必要引入法益侵害理论以克服社会危害性内容的空泛性，重在揭示侵犯商业秘密罪实质上所指向的法益，实现犯罪要件的实质化和科学化。
一方面，刑法和民法虽然都旨在保护商业秘密，但是二者的规范目的存在明显差异。民法关注损害赔偿，刑法则聚焦惩罚和预防。具体而言，民法对商业秘密的保护主要集中于对权利人现实利益和潜在利益的赔偿和补足，反不正当竞争法有关商业秘密的规定亦实现了对社会竞争秩序的保护。相反，刑法的关注重点则在于通过惩罚犯罪遏制行为的再次发生，因此刑事规范更重视对损害的社会关系的修复和对犯罪行为的制裁。换言之，商业秘密的刑法保护考量更多的是惩罚所带来的社会成本收益问题，此种社会利益主要体现为对犯罪人的报应效用、矫正争议的社会效用、维护公平竞争秩序的公共利益等。因此，商业秘密刑事保护的正当性基础偏向于公共利益的综合性法益保护，如社会整体科技创新环境、诚信创业的激励机制。
另一方面，对于持有人和使用人的市场利益或竞争利益的损害，即商业秘密的使用价值属于民事和刑事保护所共同关注之要点，基于体系化法律解释要求，其计算方式原则上应当保持一致。商业秘密的价值核心在于其使用会产生竞争优势即竞争中的强势地位，其价值性一方面包括秘密积极使用获得的现实经济利益和潜在利益，也包括那些虽无创新价值但仍可保有竞争地位的技术信息，此时所体现的利益在于损失的减少，有学者称之为“间接使用”。
首先应当指出的是，商业秘密的使用不仅包括积极地进行市场贸易，或者许可他人进行制造等使用行为；也包括那些可能对持有人市场利益或竞争地位有所损害的行为，尤其是针对那些无法直接投入商业使用但可以为持有人或使用人带来潜在的市场竞争地位的信息，有学者指出，此种使用是指让他人付出成本而使自己获得不当利益，最终指向于持有人的利益。实质上，我国法律反不正当竞争法和刑法所保护的商业秘密价值在大多数情况下指向于商业使用价值，而非自身价值，这是基于商业秘密作为无形财产的特质出发，也有助于维护社会公平竞争秩序。
商业秘密集经济合理性和社会妥当性于一身，规范商业秘密的关键在于“维护商业道德的水准”。从商业秘密无形财产具有的正外部性特征出发，民事规范和刑事规范视野下，对于商业秘密保护都建立在对于维护商业秘密持有人或使用人的市场利益和竞争优势。这也是商业秘密的民事保护被置于反法保护，而刑法保护是建立在反不正当竞争理论的基础上的理由。通过设置产权进行保护的方式，一方面防止正当劳动成果被他人搭便车不正当窃取，另一方面通过遏制此种不诚信行为来维护市场竞争秩序。建立在竞争思维范式下的商业秘密保护制度的注意力当然地集中于商业秘密市场化、商业化的行为，至于财产自身的价值大多数情况下只是附带性的保护。因此，商业化价值即商业秘密的使用才是市场竞争的前提。
同样值得注意的是，以商业秘密为代表的知识产权等无形财产权的价值亦来自于使用。脱离于市场使用的商业秘密既不符合法律保护促进使用的目的，也不利于持有人使用或许可他人使用获得收益的私权保障。实际上，商业秘密价值大部分来源于无形财产的使用，使知识产品能够更好地运用于市场中实现商业化，以获取最大化的经济利益。单独的创造成果却不使用的垄断行为既不利于通过市场化回收其成本以保障创作的激励，亦不符合知识产权设立的目标，即促进社会信息资源的流动和传播。
2.多因素测试法的具体展开
侵犯商业秘密罪的行为结果不应当局限于经济意义上的损失，而是需要综合多个因素进行判断。故本文提出多因素测试法，使其一方面能够彰显刑事制裁的特殊性，另一方面又能与侵犯商业秘密罪的保护法益相契合，即法律所保护的市场竞争秩序和商业道德秩序。
首先，多因素测试法主体应当采用抽象意义上的经济理性人标准。这是因为侵犯商业秘密罪的本质是对商业道德的违背，而商业道德又是蕴含在市场竞争中由经济理性人所表达的合理标准。它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。作为一名经济理性人，他采取一定手段追名逐利的行为虽然不一定合于个人品德的高尚标准，但却能够符合商业道德的基本要求。正如企业勤于慈善和公益合于社会公德，但怠于公益事业也并不违反商业道德。
其次，多因素测试法需评价行为人的主观因素，包括故意和恶意两种情形。侵犯商业秘密罪是故意犯罪，入罪基础就在于行为人主观明知。若行为人主观意图超出明知故意的情形，出于其他恶意动机侵犯商业秘密，此时对于商业道德和竞争秩序的破坏程度更甚，那么，其受到刑事处罚可能性就会更大，遭受的处罚力度也会更高。
关于“恶意”的界定，美国判例法经验指出，既需要“客观的伪造”又需要“主观的恶意”，客观行为主要指向于缺乏权利依据的主张或者诉讼，而主观恶意仍需要通过客观事实直接或者间接性地得到证明，而此类客观事实对象既包括原被告提出的证据，亦可以从诉讼过程中的相关行为予以推断。举例而言，原告没有出示所谓的录像带，显示被告对不法行为的供认；原告不合理的和解要求；被告未能提供任何损害证据。需要强调的是，司法实践中可以积极将诉争双方无法承担商业秘密举证责任的情形下，列入恶意的考量因素。该制度实现了程序法和实体法的连接，针对商业秘密举证困难的现实特征通过证据出示令等规范转化为实体法中恶意的判定，有助于更好地保护商业秘密使用人的利益，对于那些原告因客观原因就损害举证不足五十万元、被告又不承担相应的经营账簿的举证责任的情形，纳入刑法规制范围。
最后，多因素测试法的关键在于客观因素。我国司法机关将五十万元作为重大损失存在与否的考量因素，但如前所述，侵害商业秘密行为所造成的重大损失绝非仅仅是权利人的经济损失或利润损失，而是行为人借权利人之手给社会主义市场竞争秩序造成的破坏。本文提倡以重大损失要素为主要标准，并综合考量其他可以反映市场竞争秩序被破坏但无法精确计算的部分，比如企业破产、停业、清算或者企业商誉损害等，其中企业破产也属于最高人民检察院和公安部出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》有关侵犯商业秘密罪的立案标准的第三项“致使商业秘密权利人破产的”。
此类损害虽然并非直接损失，但对于企业核心竞争力的维护应当是知识竞争时代背景下的题中应有之义。刑法入罪要件的适用过程中，应当明确的是本罪行为对象为抽象的无体物，表面上仅仅是通过损失数额抑或是侵害所得方式建立关于竞争秩序损害最为直观的感受。无体物的价值来源于使用而非创造成本，使用的类型又包括体现为市场利益的现实使用，以及潜在竞争力的潜在使用价值，二者共同构建起知识经济时代下企业的基本盘和竞争力，因此，这也是侵犯商业秘密罪应当被置于动态的市场经济秩序罪体系中而非静态的财产犯罪保护体系的最重要的原因之一。在知识经济的时代，商业秘密已然成为企业竞争的核心支柱，被窃取或被披露商业秘密不仅是现存市场利益的重大损失，更为严重的后果是造成企业难以在市场中保持竞争力，破产清算等现象一般也被合理地认为是作为企业核心竞争力的商业秘密被侵害公开后的结果。
三、侵犯商业秘密罪之重大损失裁判
规则研究
在明确重大损失是侵犯商业秘密行为民刑分界的关键后，仍不能回避的问题就是如何计算重大损失。鉴于重大损失的裁判规则无涉于不同法律的规范目的，属于普遍意义上的对现实损害的法律评价问题，因此刑法中重大损失金额的计算方法，如被告人获利、许可费用的合理倍数等实质上沿用了民事裁判的相关规则，具有一定的合理性和现实性。
在刑法中，根据最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（以下简称“《立案规定》”）第七十三条之规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（2）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（3）致使商业秘密权利人破产的；（4）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。从《立案规定》可以看出，司法解释将权利人损失、行为人获利和权利人破产等情形都视为重大损失的内容，但是这显然不够精细化。
实际上，之所以诸多裁判规则背后的体系衔接和法律基础仍存在模糊和冲突，一方面是因为民事理论上直接粗暴地把专利法的相关裁判规则适用于商业秘密的过程中，存在水土不服、本质冲突的问题，比如重大损失的对象指向于商业秘密本身价值抑或是使用价值；另一方面是由于民事规则有关损害的计算也存在不明晰之处，比如判定行为和损害的因果关系界定问题，抑或者是无形财产的使用和侵害证据的举证难问题如何解决。以上问题直接导致司法实践中在此部分未形成统一且合理的规则，亟需讨论。
（一）行为类型化视野下重大损失裁判规则的厘清
我国刑法关于侵犯商业秘密罪的行为可以根据是否因遭受披露致使丧失商业使用可能性为标准，大致划分为窃取已经披露的行为和窃取未经披露的行为。围绕具体行为采取科学化和针对性的计算方式，明确损失类型和计算规则，是本部分解决的重点和难点。
基于行为类型的重大损失数额计算符合商业秘密价值的基本原理，即无形性财产价值来自市场化的商业价值，而非创造价值。商业秘密重大损害赔偿的计算鉴于对象的无形性特征，难以通过类比有形财产进行判断，其关键在于商业秘密损害的价值大多指向于商业秘密的使用价值，重视市场化过程中通过使用获得的市场利益和竞争优势，而非在于商业秘密本身的价值，即创造和维持商业秘密所产生的成本。但是在个别情况下，如侵犯商业秘密的行为导致被害人丧失了利用商业秘密的可能性，可以将秘密本身的价值作为损失数额。多数学者亦支持此种分类方式。因此，以行为类型化分析的角度，重大损失数额的计算方式以商业使用价值为原则，以商业自身价值为例外。
1.已经披露致使丧失商业使用可能性的行为
非法披露行为实际上同时对商业秘密的价值性和秘密性造成损害，体现为商业使用价值和自身价值均遭受损失。为切实保护权利人合法利益，此时损害赔偿的范畴应当包括商业使用价值和商业自身价值。根据最高人民法院出台的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）第十七条的规定，因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，确定损害赔偿额，包含研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益等。此时需要考量的商业损害赔偿的范围包括但不限于：（1）研发成本；（2）商业秘密的开发成本；（3）维持秘密性的保密措施成本；（4）因侵害所生的可得利益的减少或者替代性解决方案；（5）其他商业自身价值因素。
之所以将商业自身价值纳入损失范畴内，是因为商业秘密被披露使得社会公众已经知悉，该信息已经脱离原持有人的控制且持有人对此信息的使用已经不再具有市场利益的可能性时，回归基于劳动价值论的财产利益保护有助于实现对创造人利益的公平保护。虽然在我国商业秘密以竞争法思维被置于破坏社会主义市场经济秩序罪的范畴内予以保护，但仍有必要承认商业秘密的自身财产利益，即通过创造力劳动所获得的劳动成果的付出值得法律保护，此种观点也是商业秘密财产权保护路径的一种体现，因此应当受到严格限制。
承认商业秘密自身价值保护的合理性不仅在于劳动成果正当性基础，更重要的是该观点清楚地认识到商业秘密与专利权的重大区别。商业秘密的生命在于维持其秘密性，维持秘密性就需要采取各种主观或客观措施保证不为公众所知悉。专利权是通过公开获得一定时间的市场垄断利益，公开信息是获权前提，但对于商业秘密来说，维持秘密性才是权利保护的逻辑基础。换言之，但凡商业秘密公开被公众所知悉，其就不再具有因秘密性而获得市场利益或者竞争优势，就不再具备市场利用的可能性，所谓恢复被披露信息至秘密状态更为吊诡之谈。
2.未经披露仍具有商业使用可能性的行为
（1）仅窃取但未实际使用造成竞争地位的损害
即便侵害人窃取信息后未投入市场积极使用，但此种信息可能会影响到原商业秘密持有人市场竞争地位，此种信息使用可以作为间接使用发挥减少研发成本之功用，进而实现商业使用价值的损害。有学者指出非法获取后但不使用并无造成损失的可能性，更有学者强调侵犯商业秘密罪的实行行为在于商业使用而排除了单纯窃取商业秘密的行为。本文认为并非如此。单独窃取行为之社会危害性在于他人搭便车不正当地获取了竞争优势，虽然竞争优势难以计算，但不可否认搭便车行为对市场竞争秩序的危害。如果竞争对手知悉相关信息，无疑是将其引入光明大道，有助于降低研发成本。借助于加速进入市场理论，有学者指出即便尚未制造出包含或使用商业秘密的产品，如果该商业秘密加快了产品进入市场的步伐，也可以构成对商业秘密的使用。需要指出的是，有学者认为在此部分应当考量研发成本和转让费用，该观点实际上混淆了商业自身价值和商业使用价值的地位，在以竞争法地位规制的商业秘密保护范式下，保护法益指向于商业秘密市场化和商业化过程中的现实利益和竞争优势，应当对以财产法思维为进路的自身价值利益保护的范式予以明确区分。
（2）商业化使用后造成现实市场利益的损害
最为重要也最为常见的是窃取的商业秘密被市场化和商业化，造成了现实的市场利益的损害。市场损失的范畴和计算规则要以商业使用价值为评判标准，建立与市场价值相适应的损害赔偿计算方式，此时应当从计算时间、计算方式两方面厘清损失的计算规则。
计算重大损失通常应当从窃取商业秘密之日起至原告丧失其竞争优势或者领先时间这一时间段内为基础进行计算。《司法解释》第十六条指出，依法保护权利人该项商业秘密竞争优势期间带来的市场利益，该观念基于持有人利益和社会公众利益的巧妙平衡。结合商业秘密本身价值性和反向工程创造难度大小的差异，如果一项商业秘密比较简单，本领城的相关人员在一定的时间内即可获得，或者此项商业秘密仅在一定的范围内具有竞争优势，超出这个范围就对原告不会构成竞争威胁，此时，损害赔偿的损失计算应当仅限在特定时间内。
重大损失的计算方式应当坚持以市场为导向，以持有人或使用人的市场利益损害为原则，以侵害人获益和合理使用费为补充的规则。在适用过程中应当注意的几个问题：
第一，商业秘密的无形性特征使得原告很难搜集到足够的证据支持损害赔偿的请求，此时可以借助于举证责任转移或者证据出示令制度，充分认定商业秘密的市场损害。重庆《知识产权民事诉讼证据指南》指出，知识产权侵权纠纷中，主张侵权事实的当事人的实际损失难以确定且被诉侵权人侵权获利的证据在被诉侵权人控制之下的，承担举证证明责任的权利人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令被诉侵权人提供。申请理由成立的，人民法院应当责令被诉侵权人提供。上海法院在“恋舞OL”案件中指出当事人无正当理由拒不提交，或者故意毁灭有关证据、提交虚假证据、作出虚假陈述妨碍诉讼活动的行为，存在刻意隐瞒游戏收入的主观故意，这对于最终损害赔偿的数额有重要影响。
第二，商业秘密计算规则应当严格依照适用顺序，且只能在穷尽前款规则仍无法适用的情况下才予以顺位适用盈利或许可费用方式。侵害人盈利和许可费用的合理倍数本质是作为损害界定的替代性规则，属于法律推定内容。此种法律推定应当服从于市场价值，即侵害人盈利方式和许可使用费倍数的数额要符合同期市场内的正常水平，此时需要借助社会评估机构或者第三人对此予以明晰。但此种意见只得作为专家意见证据被法庭认可，最终的数额界定仍由法院综合考量侵害行为的其他主观和客观要素综合判断。
第三，商业秘密价值的不确定性，直接导致了在处理损害行为和损害后果的因果关系界定的问题。一方面，确定市场经营过程中商业秘密因素和非商业秘密因素是影响行为与损失因果关系的基本前提，单独计算损失或者盈利均无法客观反映因果关系。比如在侵害人市场盈利的计算过程中，应当考虑包括如商业风险和重大改进而增加的部分等非商业秘密要素，对于那些非由商业秘密所影响的市场盈利应当排除在外，此时可以遵循比较标准的不当得利规则。又比如针对持有人市场利益损害的计算时找出直接归因于侵权而造成的损害，排除诸如权利人自己原因造成的损害，应当考虑由市场竞争和迭代发明所带来的削弱竞争力的商业规则，同时亦需要考量持有人的商业秘密的价值高度和使用程度，此种程度的变动决定了商业秘密本身使用价值的高低。再比如相比营业利润，销售利润并未扣除营业成本、管理费用等间接成本（例如房租、广告等），因此要坚持以营业利润为标准进行计算。
另一方面，行为后果并非一定产生涉及市场竞争秩序的损害后果的发生。比如对于侵害人盈利的计算过程中，尤其是在已经发生诉前保全甚至是扣押的情形下，对于那些已经制造但存储于仓库中还未进行销售的产品价值的计算，因其还未进入到市场销售，并未导致发生现实的市场竞争秩序的破坏，因此该部分损害或者盈利数额不得全部认可。
（二）计算方式的细化与修正
1.被告人获利标准
被告人获利标准是指以被告人因侵犯权利人商业秘密而获得的利益来认定损失。在如何确定具体获利数额上，法院有着不同的计算方法，例如用被告人实际销售的产品数量乘以单位毛利率，用被告人的销售总收入减去权利人的成本，或者以被告人的销售量乘以权利人被侵权之前的平均销售利润等。前文已经提到，被告人获利和权利人的损失是两码事，不可简单替换。赞同被告人获利标准的学者也认识到了这一点，只不过因为一方面权利人的损失着实难以直接确定，另一方面侵权人用侵权产品抢占受害人的市场份额造成受害人的损失，大多数情况下，获利与损失相差无几，因而才不得已适用这种相对合理的方案。被告人获利标准在司法实践中被广泛采纳，实际上是受制于客观情况的无奈选择。因此，权利人的获利不宜当作重大损失认定的首选标准，如陈兴良教授所言：“只有在实际损失难以计算的情形下，才能根据侵权人的非法所得数额计算损失。”
2.许可费用标准
实践中还有法院采取许可费用标准认定商业秘密权利人的重大损失，这实际上参考了《专利法》中的赔偿数额计算规则。《专利法》第六十五条规定：“权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”许可费用标准的合理性在于，商业秘密和专利的权利人都有许可他人使用以获得相应报酬的权利。但是，这一标准同样存在疑问。民事审判在运用许可费用标准时，法官具有自由裁量权，能够根据许可费的倍数确定损害赔偿额，但在刑事审判中却没有“倍数”一说。在李明光等人侵犯商业秘密案中，法院认为依据现有的证据难以计算出实际损失数额，因此应以该商业秘密的许可使用费认定权利人的“重大损失”。可见，在适用许可费用标准时，刑事案件中的损失数额会远低于民事案件中的损失数额。虽然权利人可以通过许可他人使用涉案秘密获利，但是主动许可所预期获得的利益与被动失去遭受的损失仍然有差距，在被动丧失的情形中，权利人可能还需要对加强商业秘密的保护付出成本。在审理民事侵权案件时，司法者关注的是对权利人利益的保障，因此以商业秘密许可费用的倍数合理地确定损失数额是可行的，也是必要的。但是，这种计算方式可否直接运用到刑事犯罪案件中，还值得再商讨。
3.中间交易获利标准
司法实践有时还会以被告人非法出售商业秘密所收取的价款认定“重大损失”。这一标准显然不合理。在一些场合中，被告人或许出于报复心理以极低的价格出售涉案商业秘密，其所获取的对价可能显著地低于许可费用及商业秘密自身的价值。对此，美国联邦法院在United States v.Hallstead案中即明确表示，计算损失不应当依据被告人企图出售商业秘密的价格，而是应以被告人所窃取商业秘密的市场价值为准。也有学者提出，以被告人获取的交易价款认定损失会混淆贿赂罪与侵犯商业秘密罪的界限，这是因为侵犯商业秘密罪保护的法益是社会主义市场经济正常的竞争秩序和权利人的无形财产权，而侵权人因非法窃取、泄漏、转让商业秘密获取不正当利益行为本身则侵犯了职务行为的廉洁性或者不可收买性，二者存在本质区别。这种观点有一定的道理，不过只有在侵权人同时触犯侵犯商业秘密罪和受贿罪的情况下才会出现这种混淆，此时侵权人进行中间交易所获得的利益是受贿数额，而不是侵犯商业秘密罪的损失数额。
4.其他标准
除上述几种标准外，学理上还有观点提出，对侵犯商业秘密案件中的“重大损失”的认定，应根据不同情况分别处理：（1）若侵权人已将不当获取的商业秘密自行投入产品生产或者销售，则根据其违法所得（侵权产品销售后的获利）或者非法经营数额（侵权产品的生产或销售总量×权利人在被侵权前的平均销售所得）来认定“重大损失”。（2）若侵权人将不当获取的商业秘密有偿转让给第三人使用，无论第三人是否使用，则根据侵权人和第三人达成的商业秘密转让价格或者许可使用价格，或者该商业秘密的正常市场转让价格或者许可使用费来认定“重大损失”。（3）若侵权人仅不当获取权利人的商业秘密而未使用或者泄漏，或者虽然无偿向第三人披露，但第三人并未使用或者披露，则根据该商业秘密的市场转让价格或者许可使用费来认定“重大损失”。这种观点为司法实践提供了简洁、清晰的适用次序，具有可操作性，但是仍然没有回应具体计算方法固有的逻辑漏洞。
四、建议与展望
在知识产权强国的建设中，商业秘密作为企业核心竞争力的观念和意识得到关注，但对于产业的商业秘密保护程度仍有不足。为实现商业秘密多元化保护并厘清商业秘密行使保护的要件和具体规则，本文认为侵犯商业秘密罪应当破除唯数额论的构成要件，积极借鉴以美国为代表的保护经验，应当建立以市场竞争秩序法益保护为核心的主客观要素标准。针对长期以来司法实践中缺乏重大损失计算规则的问题，本文从行为类型化和计算方式类型化角度予以剖析，提倡建立以商业使用价值为基础的市场导向规则，以商业使用价值为原则并辅之以自身价值。一方面，明确计算规则顺位，尊重市场规律并明晰商业秘密因素和因果关系，采取更加积极的证据规则制度以实现损失数额计算的合理；另一方面，修正多种计算方式以充分保证计算结果的公平客观，法院应当在个案中酌情选择。
（责任编辑：陈毅坚）
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