总法嘉谈｜假如洛克希德马丁来中国造战斗机——外商投资法制“捉虫记”（一）：负面清单与投资合同那些事儿

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作为一名法律人来说，“总法律顾问”意味着时光与经验的沉淀，意味着资历同智慧的兼具！

他们就像是大海中的灯塔，天空中的明星，指引着法律人努力的方向。

其实——他们还实力与文采并存，有一颗笔耕不辍的心！

“总法嘉谈”专栏由此而生。

我们将收集总法律顾问们的笔墨佳作，感受他们字里行间流露出的专业素养和人生智慧。

站在他们的肩膀上，读法律、看人生、观世界。

文章来源：律商视点

*洛克希德马丁公司是美国与全球最大的军火公司，代表产品有F-22猛禽战斗机等。

之所以拟下这个于当前地缘政治局势下极度天方夜谭的标题，是因为2018年以前，外商投资管理从审批变革至备案正火热那会儿，关于外商投资负面清单的讨论成为坊间热点，笔者当时就拜读过两家国际律所的小伙伴们对于当时有效的外商投资负面清单的分析，得出了外商投资可以进入武器制造行业的“惊人结论”。究其缘由，在于他们对于中国法域项下负面清单体系尚未有完整了解，因此笔者以为实在有必要梳理一下。

另外，2020年1月1日《外商投资法》与《外商投资法实施条例》颁布施行后，作为现行外商投资管理体系四大支柱之一的负面清单管理制度（其它三大支柱分别为准入前国民待遇、国家安全审查及经营者集中申报），对于由于外商投资企业运营过程中可能发生的种种变化——例如投资者变更国籍或者高管变动或者股权比例发生变化——从而导致外商投资企业不再符合负面清单要求的情势，如何预防与处理，实有重新审视与探讨的必要，以期对未来可能发生的争议有所防范，或者于争议发生过后能够有相应救济。

一、中国法域负面清单体系梳理

就笔者目力所及，目前中国法域负面清单体系可以基于适用主体与适用区域的不同，划分为三个层次：

第一层次为由国家发展改革委员会（以下简称“发改委”）与商务部定期每年发布并更新的《市场准入负面清单》，适用于中国法域内各类市场主体；

第二层次为由发改委与商务部定期每年发布并更新的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，适用于中国法域内符合《外商投资法》定义与管理实践的各类外国投资者与外商投资企业；

第三层次为由发改委与商务部定期每年发布并更新的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》适用于自由贸易试验区的各类外国投资者与外商投资企业；以及由发改委与商务部发布的《海南自由贸易港外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2020年版）等等适用于《外商投资法》第十三条所述特定经济区域的负面清单。

就上述三个层次负面清单的实务运用，仍然有必要强调，清单中每一行业名目及其相应释明很重要，但更重要的是其清单首部的说明。试以《市场准入负面清单》（2020年版）为例，其说明中分别对规制体例、规制范围、列入负面的具体市场准入管理措施的体现形式、《市场准入负面清单》（2020年版）》与其它相关部门规章例如《产业结构调整指导目录（2020年版）》、《政府核准的投资项目目录》的调整与吸纳、各地区各部门是否有权制定市场准入性质负面清单、《市场准入负面清单（2020年版）》与中国参加的国际公约、双多边条约、港澳台地区相关安排及跨国境项目的投资、《市场准入负面清单（2020年版）》于文化领域的适用、相关地方制定的具体实施性措施的适用及惩戒措施，皆作出了实务指导性规定，至关重要（作者注：下划线为笔者所加，意在强调它对于工作实践的重要指导作用）。

二、围绕负面清单可能的调整与变化及其对投资合同的影响

所谓投资合同，意指各投资方就投资事宜形成的相关协议，通常包括：股东协议、股份转让合同、股权转让合同、财产份额或者其他类似权益转让合同、新建项目合同等协议。就作为平等主体的投资者之间而言，负面清单可能的调整与变化对其投资的影响，最突出地体现在投资合同中，故此有单独对其加以分析论述的必要。

参之以全球其它主流市场经济法治国家，运用负面清单管理外商投资亦是国际惯例。然就中国法域目前的负面清单管理体系而言，该体系无法固定永恒不变，围绕负面清单而可能发生的的调整与变化，总是法律合规实务工作必须应对的大概率事件。概言之，围绕负面清单可能的调整与变化，从肇始方不同，有以下两种：

第一种是负面清单制定机关，即发改委与商务部，基于国际政经形势与国家公共政策考量，对负面清单做出或减或增的调整（所谓“减法与加法”）。一般而言，做减法意味着市场准入机会增多，对于广大市场主体是好事；而做加法则比较麻烦。如果相关负面清单的条目增加或变更，导致原本合法合规的投资合同（定义见下述）例如股东协议从许可类落入禁止类，则如何处理倒值得关注。依据《立法法》第九十三条，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。前述对“法不溯及既往”原则的确认，符合法理逻辑的理解，便是相关投资合同如果签订并生效于前述负面清单变更条目生效前，除非相关负面清单为更好保护公民、法人和其它组织的权利和利益做出特别规定，则仍应有效。然吊诡之处在于：于公司法律合规部实践中，相关市场监督管理与其它监管职能部门是否有可能依据负面清单变更条目机械从而错误地不予办理审核、批准及许可事宜或允许市场准入。如此，则的确需要相关立法机关于相关负面清单中予以厘清，从而维护法律适用的稳定性与可预期性。

第二种是基于投资者国籍、高管人员变动、股权比例发生变化或企业迁址等而不再符合相关负面清单要求从而导致投资合同的效力生疑。依据笔者快速审读前述各种负面清单，对于此等情形如何处理的规定尚付阙如，从而有必要从事前救济即投资合同文本与事后救济角度予以分析论证。

三、事前救济与事后救济

参之以公司法律合规部实践，所谓事前救济，意指当事方通过合同文本的预先设定，对于因当事方国籍变更、高管人员变动、股权变化、企业迁址等等原因导致不再符合相关负面清单要求从而导致投资合同效力生疑时的情形与如何处理予以约定。一般而言，可以预设以下条款:

1. 相关陈述与保证条款：即投资合同一方向另一方或另几方承诺并保证于特定期间内（通常为合同签订之时直至合同有效期内），其符合并将始终符合相关负面清单给予所投资实体市场准入而对投资者资质、所设立企业或项目提出的相关要求；

2. 遵守法律条款：即投资合同各相关方保证于投资合同有效期内始终确保自身行为符合投资合同所适用法律（假设合同适用法律为中国法律）的相关要求，包括但不限于：相关负面清单对于投资者资质、所设立企业或项目提出的相关要求；

3. 拓展控制权变更条款，涵盖因投资者国籍变化、高管人员变动、股权变化、企业迁址等等原因导致或可能导致不再符合相关负面清单要求情势时的处理与解决机制。

4. 为确保整个投资合同文本逻辑自洽，上述条款与投资合同文本其它条款例如合同终止与解除条款等等仍需最后做一遍cross-reference与cross-reconciliation。

言及事后救济，意指对因上述投资者、所设立企业或项目的变化而导致投资合同各方产生的争议的解决。假设相关投资合同适用法律为中国法律以及中国最高人民法院依据《立法法》第104条所做司法解释属于前述中国法律的一部分，则中国最高人民法院为配合《外商投资法》实施而颁行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》（法释[2019]20号）倒是提供了有益的裁判线索。前述司法解释第四条第二款规定了“人民法院作出生效裁判前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，当事人主张前款规定的投资合同有效的，应予支持”；第五条又规定“在生效裁判作出前，因外商投资准入负面清单调整，外国投资者投资不再属于禁止或者限制投资的领域，当事人主张投资合同有效的，人民法院应予支持”。如此看来，投资合同当事人各方于起草与谈判相关投资合同争议解决条款时，结合前述司法解释条款予以规定相应救济措施，倒不失为明智之举。行文至此，笔者发现，于《外商投资法》体制下必须高度重视中国最高人民法院针对《外商投资法》进行的具体应用规定，笔者的这一多年但仍然有限的外商投资法律合规实践观察再一次得到了印证。

以上仅是笔者正在对于《外商投资法》实施后若干实践中出现或可能出现的bug的分析之一，类似“捉虫”会陆续而至，逐一分析。无它，唯祈能对中国外商投资法律体系的不断完善自洽有所裨益，从而最终可持续性地助力中国外商投资的进一步发展与升级。

沈悦志

法嘉导师

德国汉高集团

北亚区(大中华区、韩国及日本)总法律顾问

德国汉高集团大中华区执行委员会委员

沈悦志，资深总法律顾问，拥有逾二十年的跨国公司法律事务管理经验，任职德国汉高集团至今已逾十四年，期间带领团队处理了数目众多且纷繁复杂的跨境或国内公司重组、业务剥离、并购、劳动、反垄断、税务、海关、争议解决、政府事务、合规及公司治理等法律事务或项目，并于2015年被ALB评选为首届中国最佳总法律顾问之一; 此后于2018年与2019年被钱伯斯评为“大中华区最具影响力的总法律顾问（25位）并多年连续入选Legal 500 GC Powerist。

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